Arbitraje de inversiones. Concepto y evolución. Una breve introducción al tema

AutorMiquel Griñó
Cargo del AutorProfesor Colaborador Área derecho Procesal Facultad de derecho de esade (url) Abogado
Páginas193-239

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I Introducción

La liberalización de la economía mundial y la apertura de los mercados a la inversión extranjera, precisan de un adecuado mecanismo de protección de las inversiones de los particulares en terceros países. Esta afirmación que parece casi una obviedad, adquiere mayor relevancia a la luz de las actuales circunstancias y el panorama político desatado en determinados países, especialmente de la América Latina, donde el nivel de protección y de seguridad jurídica que se ofrece al inversionista extranjero se pone más que en duda1. Y no nos referimos meramente a aquellos países que podríamos denominar tradicionalmente pobres, donde es más fácil que calen determinadas corrientes de pensamiento populista, sino de países a los que se les presumía un grado de desarrollo tanto económico como de arraigo de las instituciones jurídicas, que también se han apuntado a estas actuales tendencias anti inversión extranjera o, mejor dicho, anti respeto de las obligaciones pactadas en materia de protección a la inversión extranjera, que han dado lugar al colapso de determinadas instituciones internacionales, las cuales se han visto desbocadas Page 194 ante la avalancha de demandas peticionando el respeto de los tratados y acuerdos previamente firmados en la materia, y a la indemnización de todos aquellos daños causados a las inversiones vulneradas2.

Pero no se piense que estamos ante un fenómeno nuevo, ante una especie de «moda» vinculada a corrientes antiglobalización o algo parecido. El no respeto de los derechos de los inversores extranjeros por los países receptores de la inversión es algo tan antiguo como la propia existencia de comercio internacional. Parece obvio decirlo, pero si existen normas e instituciones que, a lo largo de la historia, han tratado de proteger los derechos de aquellas empresas que se han lanzado a la aventura más allá de sus fronteras, ha sido precisamente porque se ha sentido la necesidad de protección ante determinados atropellos. Lo que ha cambiado es el modo y las formas en que se ejerce esta protección; efectivamente, históricamente muchas de estas situaciones se resolvían por medios no pacíficos, lo que popularmente se ha llamado «enviar la flota», y no se piense que estamos hablando de anacronismos históricos, sino que bien entrado el siglo XX se ha asistido a situaciones en las cuales se pretendía la solución por estas vías de situaciones de desprotección de los derechos de los nacionales de un Estado en sus inversiones en un tercer país3. Page 195

Aunque en ocasiones dé la sensación de que hay países que todavía no son conscientes del mandato de Naciones Unidas acerca de la interdicción de los medios no pacíficos como vía de resolución de controversias4, lo cierto es que en la actualidad estamos ante un panorama diferente, y es objeto del presente trabajo realizar un breve repaso de los medios que tradicionalmente se han venido empleando para la protección de la inversión extranjera, y el estado actual de la situación.

II La definición de la inversión extranjera y protección a la misma

Ante todo se hace preciso definir dos conceptos: ¿qué debemos entender por inversión extranjera? y ¿cuál es el grado de protección que cabe esperar?

Por inversión extranjera parece sencillo hallar una definición: será cualquier movimiento económico, en la forma que sea, que un nacional de un Estado realice en otro Estado, eso sí, con una cierta vocación de permanencia5. Page 196

Este concepto, que parece tan obvio, puede topar con ciertas dificultades; veamos algunos ejemplos:

  1. Supongamos el caso en que un grupo de personas, todas ellas nacionales de un mismo Estado, constituyen una sociedad en otro Estado, y esta sociedad, nacional de este segundo Estado, realiza inversiones en el Estado del que sus accionistas son nacionales. ¿Es esto inversión extranjera? La respuesta parecería ser que no6.

  2. Supongamos un grupo de personas que constituyen una sociedad en un Estado y, a la vista de determinadas medidas contra el inversor extranjero, esta sociedad, al amparo de determinadas previsiones que existen en los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (a los cuales seguidamente haremos referencia) interpone una acción ante determinados organismos de resolución de disputas, pero luego entra en quiebra y pasa a ser controlada por grupos acreedores locales. ¿Seguirán teniendo los primitivos accionistas algún tipo de protección?

Ambos casos nos sitúan en un mundo problemático, que excede el propio de esta ponencia, que es el del requisito de la nacionalidad, el cual es objeto de intenso debate doctrinal, especialmente cuando nos situamos en el marco de los arbitrajes de inversión. Page 197

No es fácil definir lo que deba entenderse por inversión extranjera, y buena prueba de ello son las divergencias intrepretativas que se ponen de manifiesto en los informes del Grupo de Trabajo sobre inversiones en el seno de la Organización Mundial de Comercio, donde se ha venido debatiendo sobre un concepto amplio, un concepto restringido y un concepto híbrido a la hora de definir este término. Lo que sí parece que podamos concluir es que el espectro que puede alcanzar este concepto es muy amplio .

La siguiente cuestión para la que hallar una definición es ¿qué hemos de entender por protección a la misma y, exactamente, qué tipo de protección?

Un ejemplo del contenido de esta protección lo podemos hallar, a efectos ejemplificativos, en el Acuerdo sobre promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y el Reino de Marruecos7, en cuyo artículo 3 señala que:

«1. Las inversiones efectuadas por los inversores de una de las Partes Contratantes en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte Contratante deberán recibir en todo momento un tratamiento justo y equitativo en consonancia con los principios del derecho internacional y serán objeto de protección y seguridad plenas e íntegras. Cada una de las Partes Contratantes se compromete a conceder a dichas inversiones un tratamiento no menos favorable que el exigido por el derecho internacional.

2. Ninguna de las Partes Contratantes obstaculizará, mediante medidas injustificadas y discriminatorias, la gestión, mantenimiento, utilización, expansión, disfrute, venta y, Page 198 en su caso, la liquidación de dichas inversiones. Cada una de las Partes Contratantes cumplirá cualquier obligación contractual que haya contraído con un inversor de la otra Parte Contratante en el marco de una inversión».

Lo cual se complementa con el denominado «trato nacional» y la «cláusula de nación más favorecida», que, en el caso usado como ejemplo, se contienen en su artículo cuarto, en los siguientes términos:

«1. Cada una de las Partes Contratantes concederá en su territorio y en su zona marítima a los inversores de la otra Parte Contratante, por lo que respecta a sus inversiones y actividades relacionadas con esas inversiones, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus inversores o a los inversores de un tercer Estado, si éste fuere más favorable (...)».

De todo ello resulta que nos encontramos también ante conceptos de amplia significación. De entrada diríamos que el patrón de la protección es el denominado «trato justo y equitativo» tomando como referencia estándares de derecho internacional público, y tanto respecto de inversores nacionales del país receptor de la inversión, como respecto a inversores de terceros estados, respecto de los cuales se hayan pactado regímenes más favorables.

La cuestión estribará, pues, en saber cuando hemos de entender que ha sido violado este trato justo y equitativo.

Sin que sea mi voluntad extenderme con demasiados ejemplos, haré una breve referencia al denominado «caso Loewen», que es un buen ejemplo de hasta donde se puede llevar la interpretación de que se ha violado este trato justo y equitativo8. Page 199

En el caso en cuestión un inversor canadiense en Estados Unidos (Loewen) fue demandado ante un jurado de Mississipi por una empresa local (O'Keefe) por violación de las normas antitrust. Durante la vista, celebrada ante un Jurado fundamentalmente afroamericano, y presidido, asimismo, por un juez afroamericano, el abogado de O'Keefe utilizó una táctica consistente en enfatizar el sentimiento racial con alegaciones del tipo de que O'Keefe negociaba sin importarle con gente blanca o negra, mientras que Loewen solo lo hacía con gente blanca, lo cual no fue paralizado por el Juez, sino que incluso se dirigió al Jurado con expresiones del tipo «ya sé que el Jurado es consciente de que va el tema». Pues bien, con todo ello el Jurado falló en contra de Loewen, a quien se le impusieron graves sanciones económicas.

Loewen entendió que esta utilización de argumentos de tipo racista vulneraba el principio de trato justo y equitativo, e inició una demanda ante el CIADI, organismo al que después me referiré9.

El ejemplo del caso Loewen nos demuestra que la interpretación de lo que debe entenderse acerca del concepto de violación del trato justo y equitativo es muy amplia, lo que va a provocar que la casuística que nos podamos encontrar va a ser muy dispar.

Como definición de lo que debemos entender por protección al principio de «Trato Justo y Equitativo» merece destacarse Page 200 la conocida definición dada en el caso Técnicas Ambientales Tecmed contra Méjico, según la cual10:

«El inversor extranjero espera del estado receptor que actúe en forma consistente,...

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