Recepción del arbitraje comercial internacional en españa. Experiencias derivadas de la nueva ley de arbitraje española. Problemas sustantivos y procesales. España como sede de arbitrajes internacionales
| Author | José María Alonso |
| Profession | Abogado Presidente del Club español de arbitraje |
| Pages | 157-189 |
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- El reconocimiento en España del arbitraje, como método privado de resolución de disputas, viene de antiguo. Desde el Derecho romano hasta hoy, pasando por las Partidas de Alfonso X el Sabio del siglo XIII, la Constitución de Cádiz del año 1812 y otros cuerpos normativos, como la Ley de Arbitraje de 1953, el arbitraje tradicionalmente ha contado con un reconocimiento expreso en la legislación española.
- En el caso del arbitraje comercial internacional, sin embargo, la historia es mucho más reciente. Su progresiva recepción en España podría resumirse, a mi juicio, en cinco importantes hitos a lo largo de los últimos treinta y cuatro años:
1975: Ratificación española del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 (B.O.E. de 4 de octubre de 1975).
1977: Ratificación española del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (B.O.E. de 11 de julio de 1977).
1981: Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1981, otorgando el exequatur a un laudo arbitral extran- Page 158 jero. Supuso un punto de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de exequatur, hasta entonces reacia al reconocimiento de los laudos extranjeros en España.
1988: Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. A esta Ley hay que reconocerle el mérito que, sin duda, tuvo. Durante su vigencia se produjo una notable expansión del arbitraje en nuestro país; aumentó el uso del arbitraje en muchas relaciones jurídicas, sobre todo contractuales; se asentó y pudo desarrollarse el arbitraje institucional; se consolidaron prácticas cada vez más uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se generó un cuerpo estimable de doctrina y jurisprudencia sobre arbitraje; y se normalizaron los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje.
2003: Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
- La Ley está inspirada o basada en la Ley Modelo UNCITRAL de 1985.
- La Ley Modelo UNCITRAL es un estándar internacional en materia arbitral, que se caracteriza por combinar las tradiciones jurídicas de la Europa continental con las provenientes del mundo anglosajón.
- De esta manera, nuestra Ley -como la Ley Modelo- resulta familiar tanto a alguien que tenga una formación en common law como alguien que tenga una formación en el Derecho Civil codificado. Se garantiza así el que los operadores económicos pertenecientes Page 159 a áreas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales se sientan confortables al encontrar en la Ley española muchos de los principios que inspiran sus ordenamientos jurídicos.
- La Ley 60/2003, siguiendo la estela de la Ley Modelo, consagra seis principios esenciales de una buena ley de arbitraje:
1) Máximo respeto del convenio arbitral, especialmente en el ámbito internacional (art. 9.6: «Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español»).
2) Máximo respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, haciendo de dicha autonomía la regla general. La común voluntad de las partes debe primar en todo lo relacionado con la designación de los árbitros y el procedimiento arbitral, sin más límites que los que imponga el respeto al debido proceso y a la igualdad de las partes. En atención a ello, la mayoría de las normas de la Ley 60/2003 tienen un contenido meramente supletorio de la voluntad privada.
3) Expreso reconocimiento del principio de Kompetenz-Kompetenz, en virtud del cual los árbitros son competentes para decidir sobre su propia competencia, incluso frente a las excepciones que se les formulen relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral, o frente a cualesquiera otras cuya estimación impediría a aquéllos entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1). Page 160
4) Expreso reconocimiento del principio de separabilidad o autonomía del convenio arbitral -estrechamente ligado al de Kompetenz-Kompetenz-, por el cual el convenio arbitral que forme parte de un contrato debe considerarse, a efectos de decidir sobre la competencia de los árbitros, como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo, de tal forma que una decisión de los árbitros que declarase la nulidad del contrato no entrañaría, por sí sola, la nulidad del convenio arbitral.
5) Mínima intervención judicial (art. 7: «En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún Tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga»), limitada a las siguientes funciones de apoyo y control del arbitraje:
- nombramiento judicial de árbitros;
- asistencia judicial en la práctica de pruebas;
- adopción judicial de medidas cautelares;
- ejecución forzosa del laudo;
- acción de anulación del laudo; y
- exequatur de laudos extranjeros.
6) Máxima protección del laudo arbitral. Carácter tasado de las causas por las cuales los jueces, en el ejercicio de sus funciones de control del arbitraje, pueden rechazar -vía estimación de una acción de anulación o vía denegación de un exequatur- un laudo.
- La Ley incorpora mejoras que aconsejaban la doctrina y la práctica.
- Se contempla, para el arbitraje internacional, la posible sumisión a arbitraje de los Estados y entes dependientes de ellos, sin que puedan hacer valer las prerroga- Page 161 tivas que su ordenamiento jurídico les pueda conferir (art. 2.2: «Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral»).
- Designación del árbitro en caso de arbitrajes multiparte. Para preservar el principio de igualdad de las partes en la designación de los árbitros, se ha optado por establecer que: «En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes» (art. 15.2.b, párr. segundo), imitando así la fórmula seguida por la CCI en su Reglamento de Arbitraje de 1998, tras el problema habido anteriormente con un laudo CCI ante los órganos judiciales franceses1. Page 162
- Reconocimiento de la confidencialidad del arbitraje (art. 24.2: «Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales»).
- Facultad del árbitro de acordar medidas cautelares.
Las partes tienen la posibilidad de solicitar medidas de tal naturaleza a los propios árbitros, o bien a un órgano judicial.
- Posibilidad expresa de dictarse por los árbitros laudos parciales y finales (aunque esto ya venía admitiéndose, pese a no existir previsión legislativa expresa, antes de la Ley 60/2003).
- Posibilidad de ejecutar forzosamente el laudo aunque esté pendiente una acción de anulación contra el mismo (quien se oponga a la ejecución sólo podrá solicitar su suspensión si presta caución). Se traslada así a la legislación arbitral, en cierto modo, el tratamiento que da la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución «provisional» (aunque, en el caso del arbitraje, el legislador ha evitado el uso del término «provisional», reforzando con ello la idea de que no existe una «segunda instancia» para el laudo).
- La Ley acaba con algunas exigencias de la legislación anterior que eran extrañas al ámbito internacional del arbitraje y que, por ello, restaban atractivo a la legislación arbitral española fuera de nuestras fronteras.
- Ha suprimido la exigencia de que los reglamentos de las instituciones arbitrales estén protocolizados. Page 163
- Ha suprimido la exigencia de que el laudo esté protocolizado. Esta formalidad es ahora potestativa (artículo 37.8: «El laudo podrá ser protocolizado notarialmente. Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que el laudo sea protocolizado»)2.
- Ha suprimido la antigua exigencia (artículo 5.1 de la Ley de Arbitraje de 1988) de que el convenio arbitral contuviese la expresa mención de la obligación de las partes de cumplir la decisión de los árbitros, que tantos quebraderos de cabeza provocó en el pasado a partes, abogados y jueces3.
- Ha suprimido la antigua exigencia de que el árbitro en Derecho fuese, en todo caso, abogado en ejercicio. Actualmente no hay ninguna imposición sobre la...
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