El mito del carácter ilimitado del derecho a la propiedad de los inversionistas

Autor:Eduardo Silva
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:243-261

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  1. La12 probable y -quizás- necesaria interacción dentro del derecho internacional entre las protecciones internacionales en favor de los inversionistas o inversores extranjeros y los derechos humanos (derechos fundamentales, derechos del hombre) no ha dado lugar, hasta donde yo sé, a mayores debates y análisis doctrinales -en especial en el campo del arbitraje internacional.

    En una intervención que tuvo lugar en Túnez3, Philippe Kahn dijo sin rodeos lo siguiente: «On constate que le problème est abordé avec une discrétion qui frise le silence»4.

  2. Según Philippe Kahn, fue necesario esperar hasta la discusión (preguntas y respuestas) de aquella conferencia para que el Profesor Philippe Fouchard expresara su desconcierto ante aquél preocupante silencio que se impone en el dere- Page 244cho internacional de las inversiones con relación, en particular, a los temas «sociales» y del medio ambiente.

  3. El silencio mencionado por Philippe Kahn y Philippe Fouchard no sorprenderá a nadie: vivimos en un mundo en que los intereses económicos y comerciales tienden a prevalecer y los límites al desarrollo económico son francamente vistos de reojo.

  4. Por otra parte, el sensacionalismo y la demagogia de algunas ONG's, me parece, no han ayudado a plantear el debate de la interacción entre las protecciones a la inversión y los derechos humanos sobre un terreno técnico-jurídico que permita encontrar soluciones justas a los conflictos resultantes de eventuales colisiones.

  5. Lo que sí parece sorprendente (o, al menos, interesante) es que dicha interacción no haya sido analizada con mayor frecuencia exclusivamente desde la óptica de los derechos fundamentales. La lectura de un Tratado bilateral de protección y promoción de las inversiones («TBI») debería conducir a concluir que las protecciones a la inversión extranjera que éste contiene, redactadas de una manera tan amplia, buscan in fine proteger los activos del inversionista extranjero en el Estado receptor de la inversión. Los TBI's y, más generalmente, el derecho internacional de las inversiones busca in fine proteger el derecho de propiedad del inversionista extranjero.

  6. No sobra recordar que este derecho a la propiedad está consagrado en el Artículo 17 de la Declaración Universal de los derechos del hombre de la siguiente manera:

    Artículo 17

    1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

    2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad

    . Page 245

  7. Hay quienes afirman que el deudor del derecho a la propiedad (deudor de todos los derechos fundamentales) es la humanidad en general; en la práctica, el deudor de estos derechos subjetivos es el Estado. Pero el Estado también es deudor de otros derechos fundamentales que pueden entrar en colisión con el derecho fundamental a la propiedad privada. Estos derechos pueden ser el derecho al medio ambiente, el derecho a la salud, el derecho al agua potable y los derechos sociales de los trabajadores.

  8. Las obligaciones de los Estados se encuentran generalmente en sus Constituciones. Pero el Estado ha aceptado también ser deudor tanto del derecho de propiedad como de los derechos fundamentales que entran en colisión con éste a través de la ratificación de o adhesión a tratados internacionales. Estos derechos que el Estado debe proteger pueden colisionar entre sí. ¿En qué consiste, en la práctica, dicha colisión potencial? ¿Cómo sobrepasarla?

  9. Para intentar responder a estas preguntas, me propongo analizar, en una primera parte, los términos de esta potencial colisión (I) para luego estudiar las posibles soluciones a la misma (II).

    El mito del carácter ilimitado del derecho a la propiedad de los inversionistas

I Los términos de la colisión
  1. La colisión, antes que nada, proviene de decisiones políticas de los Estados motivadas en la necesidad de encontrar un equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de ciertos derechos fundamentales como al medio ambiente, la salud, el agua potable y los derechos sociales. Page 246

  2. Como primera observación podemos anticipar que los tribunales tienden a inclinar la balanza a favor del derecho de propiedad del inversionista incluso cuando la medida expropiatoria fue motivada por razones de interés público en defensa de los derechos fundamentales y los derechos colectivos. Esta posible colisión se entiende mejor a través de algunos ejemplos:

    1. Caso Argentino - derecho de propiedad y derecho fundamental a la igualdad.

  3. Encontramos una colisión entre el derecho de propiedad de los inversionistas extranjeros y la garantía individual a la igualdad de los nacionales argentinos. Se trata del caso en el cual un Gobierno toma una medida económica para conjurar una crisis y ésta afecta el derecho de propiedad de un inversionista. Este derecho fue recientemente protegido en el caso CMS5 a través de la exigencia de un trato justo y equitativo que concedió una protección a los inversionistas extranjeros y causó que estos se vean más protegidos que los nacionales argentinos. Esto parecería ser contrario al derecho fundamental a la igualdad.

    1. Colisión entre el derecho de propiedad y el derecho fundamental al medio ambiente

    (i) Tecmed c. México - desechos tóxicos.

  4. En este caso podemos encontrar un ejemplo en el cual la protección del derecho fundamental al medio ambiente sano no es excusa para violar el derecho de propiedad que tiene el inversionista sobre su inversión. Sostuvo el Tribunal Arbitral que: Page 247

    121. De la lectura del artículo 5(1) del Acuerdo, y de la interpretación de sus términos conforme al sentido común u ordinario que debe asignarse a éstos (artículo 31(1) de la Convención de Viena), no surge que actos administrativos de naturaleza regulatoria se encuentren per se excluídos de su ámbito de aplicación, aún si obedecen a razones de utilidad pública -como la protección del medio ambiente- cuando menos cuando el impacto económico negativo de tales actos en el patrimonio del inversor es de magnitud tal que el valor o utilidad económico o comercial de su inversión es totalmente neutralizado sin que el inversor sea compensado

    6.

    (ii) Metalclad c. México - desechos tóxicos.

  5. Con un razonamiento similar, el Tribunal Arbitral rechaza que las medidas tomadas por el municipio de Guadalcázar hayan sido legales conforme al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en inglés NAFTA), incluso si estas medidas respetaron el derecho fundamental del ambiente sano. Dijo el Tribunal:

    86. Por lo tanto, la negativa del Municipio a otorgar el permiso haciendo referencia a consideraciones de impacto ambiental sobre lo que era básicamente un confinamiento de disposición de residuos peligrosos, fue inadecuada, como lo fue también su negativa para otorgar un permiso por cualquier razón que no fuera otra que alguna relacionada con la construcción física o defectos del sitio

    7. Page 248

    1. Colisión entre el derecho de propiedad y los derechos fundamentales de los trabajadores.

  6. La inversión en el territorio de un Estado no sólo afecta la relación inversionista-Estado sino que también incide en el ámbito local del Estado receptor. Este aspecto humano de la inversión en algunos casos transfigura la sociedad de una forma tal que el derecho internacional de las inversiones no puede ver de reojo.

  7. Algunas inversiones en países como Nigeria, Liberia o Birmania ofrecen ejemplos en los cuales el derecho a la propiedad de la inversión colisionó con derechos sociales de los trabajadores generando una sanción judicial.

    (i) Nigeria: casos Wiwa c. Royal Dutch y Bouratv c. Chevron8.

  8. En estos dos casos se logró demostrar la participación activa del inversionista extranjero como cómplice de la violación de derechos humanos de las poblaciones locales. El primero de ellos hace referencia al ahorcamiento de dos líderes del MOSOP (Movement for the Survival of the Ogoni People), así como la detención y tortura de varios miembros del partido. Estas violaciones dieron lugar a una acción en las cortes norteamericanas basada en el Alien Tort Claims Act de 17899. Page 249

    (ii) Birmania: casos Unocal y Total10.

  9. La Corte de apelación para el 9no circuito y el Tribunal de Nanterre se pronunciaron al respecto de estos dos casos. En el primero de ellos, las poblaciones locales denunciaban haber sido obligadas a la fuerza por parte de los militares birmanos a trabajar en la construcción de un gasoducto. En el segundo caso, con hechos idénticos, la francesa Total aceptó negociar una indemnización para las víctimas equivalente a 10.000 euros para cada trabajador y la creación de un fondo de 5.2 millones de euros para el desarrollo de las poblaciones birmanas11.

    (iii) Liberia: el caso Sambu c. Firestone12.

  10. Este caso no...

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