Complejidad y unidad del ordenamiento jurídico vigente
| Author | Pietro Perlingieri |
| Pages | 175-222 |
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El estudio del derecho, y en particular del derecho civil, no puede prescindir del análisis de la sociedad en su historicidad local y universal1, al objeto de precisar el papel y el sentido de la juridicidad en la unidad y la complejidad del fenómeno social. La jurisprudencia es ciencia social sensible a cualquier modificación de la realidad. Tiene como punto de referencia al hombre en su desarrollo psico-físico, "existencial", en su hacerse historia. La complejidad del vivir junto a otros hace que la relevancia y el sentido de la existencia no se pueda apreciar sino como existencia en lo social, como «coexistencia»: existir es coexistir2.
El conjunto de reglas y principios que ordena la coexistencia es el aspecto normativo de lo social: reglas y principios, interdependientes y coesenciales,Page 176constituyen un conjunto unitario y jerárquicamente dispuesto que puede ser definido, por su función organizadora, como «ordenamiento jurídico» y, por su naturaleza de componente de la estructura social, como «realidad normativa»3. Toda transformación de la realidad social interesa a la ciencia del derecho, ya que repercute sobre la realidad normativa4. Creer que el derecho sea irreformable, eterno, ahistórico, insensible a cualquier ideología es una actitud formalista, ignorante de la conexión entre comportamientos y reglas5. Sin la conciencia de la sociabilidad de la ciencia jurídica se traiciona la tarea propia de esta forma de conocimiento como conocimiento del derecho a los efectos de su correcta aplicación6.
El derecho positivo (es decir, el derecho, predominantemente escrito, puesto por fuentes predeterminadas y recognoscibles), se puede adecuar a las reglas ya presentes en la sociedad, (reglas llamadas espontáneas); o bien se puede colocar en antítesis a la situación de hecho, obligando al destinatario de la norma al respeto no ya de las reglas surgidas espontáneamente, sino de las impuestas. Puede cumplir por tanto una doble función: conservar las situaciones presentes en la sociedad, conformando sus propias reglas a las reglas sociales preexistentes; y transformar, bajo el impulso de intereses alternativos, lo existente, modificando la sociedad7. La traducción en términos normativos de lo que "existe" no se resuelve necesariamente en una operación de conservación: en la totalidad de lo real no existen solamente viejas "estructuras" por modificar, sino también exigencias ideales y prácticas que reclaman satisfacción. En lo social aparecen impulsos contrastantes, expresiones de necesidades diferentes, visiones del mundo a veces "antinómicas", en relación a las cuales el legislador adopta opciones y las traduce en formas jurídicas, tratando de adecuar el ordenamiento a las exigencias "reales" siempre cambiantes8.
La norma, aunque sea "promocional" (es decir, innovadora de lo real)9, es siempre fruto de exigencias, de necesidades, de impulsos ya existentes: puede hacer propia o modificar la regla de corrección típica del mundo ético o la re-Page 177gla económica del libre mercado. La actividad del legislador es siempre valorable en el doble aspecto de la función de conservación de la situación de hecho o de transformación de la realidad. Esta última, en general, se descuida más bien bastante. El legislador no hace siempre propias las instancias que la sociedad expresa; a veces las desatiende o las interpreta de otra manera, hasta el punto de incidir sobre la realidad según una autónoma valoración. Siempre será posible, sin embargo, realizar sobre las nuevas proposiciones normativas un control de legitimidad formal (en relación al procedimiento de formación de las leyes) o incluso constitucional (en relación a los principios jerárquicamente superiores)10.
La concepción del derecho como superestructura de la sociedad11 no tiene justificación. El derecho no está solamente condicionado por las relaciones económico-sociales, sino que es, a su vez, factor condicionante de la más compleja realidad de la que es parte integrante. La tensión ideológica que quisiera considerar el derecho, aunque fuera en un planteamiento de tipo prospectivo, como no esencial a la experiencia de la sociedad cuyo nacimiento se auspicia, no solamente contrasta con la praxis elevada a método sino que, lo que cuenta más, encuentra dificultades para atribuir a una superestructura, como la que sería el derecho, fuerza vital y promocional únicamente hasta la instauración de un cierto tipo de relaciones económico-sociales que decretarían su inutilidad12.
El derecho es estructura de la sociedad, expresión y parte de su cultura; como tal no es modificable ad nutum con un acto arbitrario, aunque sea de naturaleza legislativa. La experiencia confirma que no basta con el cambio de una ley escrita para cambiar la cultura jurídica de un país.
La etapa de considerar el derecho como superestructura, que presuponía una identidad entre derecho y ley y no entre derecho y cultura, hay que superarla. La relación del derecho con las otras ciencias sociales no se puede agotar en la muerte del derecho13, como habrían querido tanto el planteamiento liberístico crociano, según el cual lo existente es únicamente ética y economía14, como el planteamiento marxista que reduce el derecho a super-Page 178estructura15. Las investigaciones llevadas a cabo con método marxiano hasta la crisis del socialismo real tienen que reconocer que también el derecho es estructura de la sociedad, fuerza promocional transformadora. Entre derecho y ciencias sociales no hay una reproducción mecánica sino una dialéctica continua; de manera que no se puede tener del fenómeno social una concepción reductiva, meramente economicista16. Si es verdad que donde hay una sociedad está necesariamente la regla del derecho, también es verdad que el tipo de sociedad, el estilo de vida en ella dominante, las raíces religiosas y culturales, la misma educación del ciudadano, sus tradiciones y el nivel de civilización acaban por condicionar el sentido, el contenido y la realización aplicativa de las normas jurídicas.
La historia, sobre todo de las últimas décadas, ayuda a comprender que siempre que el poder legislativo cree estar por encima y fuera de ella, llegando a violar los derechos fundamentales de la persona, acaba un orden jurídico legítimo y comienza uno autoritario, basado en la pura fuerza. En esta hipótesis, el jurista tiene ante sí esta alternativa: respetar las normas, aunque sean injustas o moralmente ilícitas -piénsese en las leyes basadas en la distinción del individuo en razas o en base al sexo o al patrimonio-, haciendo coincidir su opción ideológica con la del legislador; o bien negarse a desempeñar su propia profesión y empeñarse, si acaso, en una actividad de resistencia a las opciones ilegítimas del legislador17. El jurista es quien interpreta, individualiza y aplica las leyes: en caso de que las desaplicase desarrollaría una actividad a lo mejor históricamente meritoria, pero diferente. Sin embargo, también este discurso tiene sus límites: baste considerar la falta de sumisión de algunos juristas al poder legislativo que no garantizaba el respeto esencial y mínimo de la persona humana18. En la época del nazismo, la jurisprudencia italiana y alemana ha sabido a veces poner freno a la actividad del poder legislativo, aplicando restrictivamente algunas normas -por ejemplo, las que se inspiraban en la distinción de las personas en base a la raza- o bien interpretando extensivamente algunos principios garantistas aún formalmente existentes19.
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La función del jurista es pues compleja y su valoración implica un conjunto de aspectos, desde el ideológico y político al social, al ético y al religioso. El derecho - como conjunto de principios, reglas, nociones y técnicas- se adecua a las opciones políticas y es idóneo para incidir en la estructura y en el funcionamiento de la sociedad. Los hechos de la naturaleza, como el nacimiento, la muerte, el granizo o los hechos del hombre, como los contratos, los testamentos, los actos voluntarios, son jurídicamente relevantes por la consideración que de ellos tiene el ordenamiento. La valoración de la...
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