Técnicas legislativas, principio de legalidad y normas jurídicas

Autor:Pietro Perlingieri
Páginas:229-267
RESUMEN

83. Técnicas legislativas e individualización de la normativa. 84. Descodificación y reducción: hacia un nuevo "derecho común". 85. Técnica de las cláusulas generales y de su historicidad. 86. Técnica reglamentaria. 87.Definiciones legislativas. 88. Técnicas legislativas y poder jurisdiccional. 89. Principio de la división de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 229

83. Técnicas legislativas e individualización de la normativa

Una reflexión sobre las técnicas legislativas y sobre todo sobre la idoneidad de las mismas, se presenta particularmente útil en un momento en el que, bajo la apremiante presión de las variables necesidades individuales y sociales, se acentúan la experimentación y la temporalidad de las leyes, el ritmo creciente de su caducidad1.

El trabajo de reconstrucción del sistema, a través de la interpretación, se hace siempre más difícil por la variabilidad y contradictoriedad de las posibilidades de selección en la política del derecho y la variabilidad de los contenidos de las disciplinas de los institutos jurídicos, por un empleo poco prudente, a menudo descuidado y inadecuado, de las técnicas legislativas, no adecuadas siempre a los valores y a los intereses disciplinados, o a las necesidades de coordinación de la pluralidad de las fuentes2. El verdadero problema, pues, no es tanto si se quiere un código o no. Lo que interesa, en cambio, es si existe la voluntad, por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, de reconstruir el sistema, no como un resultado fijo y intangible, sino como un proceso cognoscitivo que debe mirar a racionalizar la realidad legislativa; sí que el problema más fuerte es lo referente a las técnicas legislativas y al tipo de leyes: princípios, téc-Page 230nicas reglamentarias u otras formas de intervención. La elección no puede ser absoluta, pero depende de la materia sobre la que se quiere incidir y del modo en el que se quiere intervenir3. El ordenamiento, en particular en unos sectores más móviles y políticamente candentes, se presenta como una suma de textos, el uno cansinamente agregado al otro, con superposiciones y virajes a menudo implícitos. La técnica de la abrogación por incompatibilidad prevalece y su abuso, que testimonia a veces una falta de voluntad de cumplir elecciones unívocas, a veces exterioriza una desenvuelta desatención por la claridad de los textos, provoca una incertidumbre sobre la individuación de la normativa vigente de la regla ignorantia legis no excusa4. Entrando en crisis el principio de legalidad y el Estado de derecho, con el consiguiente "appassimento" del Estado moderno5.

La disciplina de las instituciones del derecho civil se configura en gran parte descentralizada con respecto del código. El centralismo de un cuerpo legislativo con respecto de otro, del código o de las leyes especiales, que aparece a primera vista una selección técnica neutral, esconde opciones ideológicas tendentes a triturar y pulverizar la unidad del sistema, o bien a recomponer nostálgicamente la unidad perdida6. Sin embargo, el centralismo, como función de garantía de unidad, es asumida por la constitución rígida, parámetro de legitimidad y fuente de legitimación y justificación de la misma actividad legislativa7.

Hoy ciertamente, el problema se complica en virtud de los tratados comunitarios y de la concepción del mercado europeo libre, basado sobre la libre competencia, sobre la posibilidad de realizar un lex mercatoria y de limitar aquéllos controles que podrían ser obstáculo a la realización de la iniciativa económica privada. Cuánto este diseño esté conforme con el proyecto constitucional, aún, en su totalidad, debe demostrarse8. La recostruccion del sistema normativo debe encontrar un punto de apoyo sobre el cual fundamentarse; se impone una selección politica de derecho9: se costruye el sistema sobre la tutela de la persona como tal - como indica no solamente nuestra Costitucion sino también la Carta de los derechos fundamentales del la Union europea, trascrito ahora en el mismo Tratato costitucional europeo - o sobre la tutela del mercato y después, indirectamente, del consumidor-persona. Las inclinaciones antisistema, escépticas o cínicas, que se han expuesto -desde la descodificación a laPage 231 desregulacion o la delegacion, hasta la exaltación de la regla y la autonomía contractual- comprometen la posibilidad de reconstruir un sistema unitario, fundado sobre un valor fuerte y sobre las garantías de promoción y tutela del mismo10. En este momento "central" no es el código ni la Constitución: probablemente, central es la lex mercatoria, tanto que nuestro legislador, cuando intenta poner límites al extrapoder de la gran empresa, acaba con el ser también tachado de ingenuo; pero ahora es este el único camino a recorrer: «establecer reglas ciertas y seguras, llevar a cabo con el sector de los juristas la sensibilidad y también el gusto de luchar por la justicia, porque el derecho, sin el alma de la justicia, es una ley muerta, fallecida aún antes de nacer»11.

En tal contexto, los problemas de técnica legislativa tienen que ser objeto de reflexion por parte del jurista en su función sea interpretativa sea consultiva. Esta última, aunque no formulada, puede ser ofrecida ampliando las tradicionales tareas de la interpretación: de la lectura en función normativa y aplicativa de la regla a la relectura en función modificativa y mejorativa del texto y sus anexos, contribuyendo a hacer más explícitos y claros los detalles, evitando repeticiones y contradicciones; entonces, participando institucionalmente en una actividad de iure condendo, debe proveerse de técnicas adecuadas fruto de la documentación, información y análisis. El jurista positivista, pues, es llamado a ocuparse de la ciencia de la legislación, analizando y elaborando una teoría de la estructura de las argumentaciones legislativas, asumiendo los problemas de técnica, no solamente para contribuir a mejorar el texto de la ley sino también para profundizar en el funcionamiento de la ley como sistema de comunicación. Un estudio, por lo tanto, de la legislación cuál producto y actividad, efecto y causa del cambio social12.

84. Descodificación y reducción: hacia un nuevo "derecho común"

Las investigaciones históricas y reconstructivas sobre los fenómenos de la codificación, consolidación y recodificación13 acaban en gran medida por reorganizar el debate, provocativamente introducido, sobre la descodificación14 y dejan en cambioPage 232 abierta, si bien en otra dirección, la disputa -incluso pura con acentos y matices diversos- sobre la reducción15, sobre la autoreglamentación16 y sobre la desestatalización del derecho17. La cuestión metodológica asume una posición primaria propia para "reconducir en la medida de lo posible al jurista a las leyes" y "las leyes al derecho"18.

En la utilización y en la comprensión de las técnicas legislativas debe prevalecer el perfil funcional: la fría estructura nominalista es llamada a satisfacer nuevas funciones, localizadas por el intérprete a través de una "exégesis aclarativa"19, críticamente hacia la elaboración y utilización de instrumentos conceptuales más adecuados a los modernos princípios y valores20, sin padecer excesivamente el atractivo de las palabras o del poco riguroso lenguaje de sector21.

En toda cuestión jurídica queda a pesar de todo el momento de enlace entre el ordenamiento, que es un dato, y la actividad interpretativa, la cual, en función de los hechos concretos, tiende a conocerlos y aplicarlos; esto presupone que "el problema" no pueda ser considerado fuera del "sistema" y que el sistema, siempre renovándose, no pueda estar construido en función de la resolución del problema22. Queda redimensionado el aspecto de la colocación topográfica de la indicación legislativa -si el código o la ley orgánica- debiendo más bien reproducir el entendimiento de su "coexistencia"23. El mismo carácter de generalidad, atribuido a una disposición "no es debido a la naturaleza formal del acto que la contiene y que la dicta"24 sino que es el resultado de la singular normativa y su recíproca aportación. Y más aún puesto que la legislación "negociada" -caracterizada de motivos de "incoherencia" y "desorganización»25 y de la búsqueda de cambiantes puntos de equilibrio social26- antes que solucionar los conflictos a menudo los agudiza, no contribuyendo a hacer salir la justicia civil de la actual emergencia27. El riesgo es que la ciencia jurídica, a pesar del "gran respiro de libertad" qué la invade, pueda insensibilizarse y "fotografiar el contingente"28. Nunca como en este momento el juez ha necesitado del instrumental de la doctrina; y la aportación del uno o del otro son necesa-Page 233rios, sobre todo al legislador, que haría bien en recoger o, al menos, meditar las sugerencias propuestas: suprimiendo enunciados legislativos o adecuandolos, para realizar mejores coordinaciones entre el código y las leyes particulares29; procediendo a la formación de textos organicos30; utilizando principalmente, allí dónde existan, los presupuestos en términos de competencia, una legislación cuadro estable sin abusar de soluciones analiticas31, típicas de la técnica del reglamento; introducir, en fin, una legislación regional que favorezca la innovación del título V de la parte segunda de la Constitución y concrete...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA