Paradojas de la orientación hacia la víctima en el derecho penal

• Author: Kurt Seelmann
• Pages: 189-207

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CAPÍTULO XI

PARADOJAS DE LA ORIENTACIÓN HACIA

LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL *

En la actualidad existe abundante literatura respecto al «redescubri-

miento de la víctima» 1. Desde los años setenta el interés científ‌ico, inclu-

yendo al Derecho penal alemán, se ha venido enfocando hacia el ofendido

por el hecho punible. Esto comprende varios temas: además de la indem-

nización estatal de la víctima 2, se encuentra la investigación empírica de

los procesos de victimización y el desarrollo de una «victimodogmática» 3,

la cual indaga sobre la relevancia de la participación de la víctima en el

hecho punible. Así, hoy se discuten en primera línea el reforzamiento de

los derechos procesales del ofendido 4 y la reparación (Wiedergutmachung)

del autor frente a la víctima 5. Los ya casi inabarcables proyectos, de distin-

tos entes privados y estatales, aceptan el auxilio a las víctimas (Opferhilfe)

y la compensación autor-víctima [Täter-Opfer-Ausgleich (TOA en adelante

* Traducción a cargo de Raúl Núñez Ojeda y Thomas Vogt Geisse.

1 JUNG, JuS, 1987, p. 157; NEUMANN, en HASSEMER (ed.), Strafrecthspolitik, Frankfurt a. M.,

1987, pp. 225 y ss.; exposiciones resumidas sobre este redescubrimiento, entre otros, en FREHSEE,

Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminalpolitischer

Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Berlin, 1987, pp. 1-6; KERNER, en JANSSEN/

KERNER (eds.), Verbrechensopfer, Sozialarbeit und Justiz, Schriftenreihe der Deutschen Bewährungs-

hilfe e. V., Nueva serie, t. 3, Bonn, 1985, pp. 495 y ss. Sobre el desarrollo estadounidense, MCGILLS,

Crime Victim Restitution: An Analysis of Approaches, 1986; sobre el desarrollo británico: JUNG,

ZStW (99), Washington, 1987, p. 497; sobre la situación en la República Federal de Alemania,

Austria y Suiza: DÜNKEL/RÖSSNER, ZStW (99), 1987, p. 845.

2 Sobre la ley de indemnización de víctimas de 1976 y sus efectos, KAISER, Kriminologie,

8.ª ed., Heidelberg, 1989, pp. 573 y ss.; VILLMOW/PLEMPER, MSchrKrim, 1984, p. 73; TENTER/

SCHLIEFENBAUM, NJW, 1988, p. 1766.

3 Cfr. solo SCHÜNEMANN, en FALLER-FS, 1984, pp. 357 y ss.; también en id., NStZ, 1986,

p. 439; HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, Göttingen, 1981.

4 JUNG, ZStW (93), 1981, pp. 114 y ss.; RIEβ, Informe C para el 55. Dt. Juristentag, 1984, pp. 9

y ss.; SCHÖCH, NStZ, 1984, p. 385.

5 SEELMANN, ZEE, 1981, p. 44; FREHSEE (nota 1); ROXIN, en SCHÖCH (ed.), Wiedergutmachung

und Strafe, Symposium zu Ehren des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, München, 1987,

pp. 37 y ss.; MCGILLIS (nota 1); BARNETT, Ethics (87), 1977, pp. 279 y ss.; SESSAR/BEURSKENS/

BOERS, Krimj, 1986, pp. 86 y ss.

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CAV)] 6. Especial importancia se le da a la compensación autor-víctima que

se espera de la reparación, la que incluso ha llegado a ser para algunos «la

alternativa más esperanzadora al maléf‌ico catálogo de reacciones del Dere-

cho penal» 7.

Mientras tanto, también ha reaccionado el legislador. La ley de protec-

ción de víctimas, que entró en vigor en 1987, considera la exigencia de una

mejora procesal y una ampliación de las posibilidades de reparación (Wie-

dergutmachung): especialmente en el ámbito del acusador adhesivo (§ 395 I,

frase 1 StPO) y del derecho procesal de acceso a la información y al expe-

diente (§§ 406d y ss. StPO), en la consideración de la CAV en las normas de

determinación judicial de la pena (§ 46 II StGB), en el intento de resucitar el

procedimiento de adhesión (§§ 403 I, 406 I, frase 2 StPO) y en la facilitación

del pago en el marco de la ejecución de la pena pecuniaria, con el f‌in de me-

jorar la posibilidad de la reparación del daño (§ 459a StPO). Sin embargo,

por ahora no se ha establecido una sanción autónoma de reparación —como

ya existe, por ejemplo, en EEUU y Gran Bretaña 8— en el Derecho penal de

adultos 9. En consecuencia, hasta ahora la reparación ha podido desempeñar

un rol como carga (Auf‌lage) en la suspensión condicional de la ejecución de

la pena (Strafaussetzung zur Bewährung) 10.

Por tanto, efectivamente parece estar desarrollándose algo así como el

«redescubrimiento de la víctima». Pero, tal vez, debería hablarse más bien

de un redescubrimiento de la víctima actual del hecho, ya que la víctima

potencial era, desde hace bastante tiempo y sin que se haya discutido ex-

presamente, un punto de orientación decisivo para las tareas del Derecho

penal. Así se consideró en las décadas de la post-guerra, por mucho tiempo

y de forma casi indiscutida, que el Derecho penal debía prestar protección

6 Compilación del informe de la comisión I («Derecho penal y Derecho de ejecución penal»)

de la Asociación Federal de Ayuda a Condenados, encargado por el Bundesministerium der Justiz

[Ministerio Federal de Justicia (NT)], publicado por BMJ, 1988, pp. 18 y ss.

7 SCHRECKLING/PIPLOW, ZRP, 1989, p. 10.

8 § 3579 Victim and Witness Protection Act de 1982, 18 U.S.C. según el Derecho federal ameri-

cano y e.g. Wash. Rev. Cod. Ann., § 9 A 20.030 (1) (1977 & Supp. 1982) en lo que respecta al De-

recho de un Estado. Respecto a las distintas regulaciones en Inglaterra y Escocia, JUNG, ZStW (99),

1987, p. 497. La indemnización como sanción penal autónoma también se contempla en el § 25 del

StGB de la RDA según la 5.ª Ley de Reforma del Derecho penal de 14 de diciembre de 1988, que

entró en vigencia el 1 de julio de 1989.

9 En el Derecho penal juvenil existe como sanción autónoma la instrucción de reparar el daño

según las posibilidades, § 15, inciso 1, frase 1, núm. 1 JGG. A favor de una reacción penal autóno-

ma de reparación también en el Derecho penal de adultos se pronuncia el Informe (nota 6), p. 47.

10 § 153ª, inciso 1, núm. 1 e inciso 2 StPO como §§ 45, inciso 1, p. 1, y 47, inciso 1, núm. 1

en relación con el § 15, inciso 1, frase 1, núm. 1 JGG para la suspensión bajo la imposición de

reparación ya al momento del procedimiento de investigación; § 56b, inciso 2, Nr. 1 StGB y § 23,

inciso 1 JGG relativos a la imposición de reparación para la suspensión condicional de la pena;

§ 57, inciso 3 StGB, §§ 88, inciso 5, § 89, inciso 3 JGG relativo a la imposición de reparación para

la suspensión condicional del resto de la pena; §§ 59, 59ª, inciso 1, núm. 2 StGB relativo a la impo-

sición de reparación en caso de una advertencia con reserva de pena.