El no hacer como hecho punible. Sobre la creciente importancia y el potencial problemático de los delitos de omisión impropia

• Author: Kurt Seelmann
• Pages: 133-150

133

CAPÍTULO VIII

EL NO HACER COMO HECHO PUNIBLE.

SOBRE LA CRECIENTE IMPORTANCIA

Y EL POTENCIAL PROBLEMÁTICO DE LOS DELITOS

DE OMISIÓN IMPROPIA *

La nueva Parte general contiene en su art. 11 StGB ** —por primera

vez en el Derecho penal suizo— una regulación expresa de los delitos de

omisión «impropia», en la que existe en su núcleo una enumeración ejempli-

f‌icativa de las fuentes de los posibles «deberes de garante» 1. Ello es motivo

suf‌iciente para preguntarnos, en lo esencial, por el signif‌icado que tienen

estos delitos en el moderno Derecho penal.

Desde luego que las omisiones ya eran castigadas en el Derecho hasta en-

tonces vigente, especialmente en aquellos casos en que se estuviese obligado

jurídicamente a actuar, por ejemplo de modo indiscutido en los denomina-

dos delitos de omisión «propia», como la omisión del deber de socorro del

art. 128 StGB 2. También con anterioridad —y pese a las dudas respecto al

art. 1 StGB 3— era evidente el castigo por un tipo comisivo de aquel que,

contrariando un deber especial, no evitaba el resultado típico 4. Se hablaba

entonces de un tipo de omisión impropia, debido a que no se encontraba

* Traducción a cargo de Juan Pablo Montiel.

** NT: en lo sucesivo de este artículo se emplea la abreviatura StGB para hacer referencia al

Código Penal suizo.

1 No puedo ocuparme aquí de esta lista que, de cara a la evolución de la dogmática de las

últimas décadas, no ha permanecido incontrovertida. En detalle sobre esta cuestión, SEELMANN,

Strafrecht, Allg. Teil, 3.ª ed., Basel, 2007, pp. 102 y ss. Cfr. también la referencias en HEINE, «Die

Totalrevision des Schweizerischen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches - Entwicklung und

Schwerpunkte im Vergleich», en ESER-FS, München, 2005, pp. 493 y ss., 503: «Empero, estos

grupos de casos son discutibles, al menos en cuanto a su selección, de modo que pueden plantearse

problemas a la hora de establecer los límites».

2 Si respecto a estos preceptos se impone indebidamente una pena por un comportamiento

inmoral, es algo que ha sido discutido en Suiza, a diferencia de lo que sucedió en Alemania. Sobre

la historia del debate en Alemania, cfr. SEELMANN, JuS, 1995, pp. 281 y ss.

3 STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3.ª ed., Bern, 2005, § 14, nm. 9.

4 Sobre el debate en el proceso legislativo suizo de f‌inales del siglo XIX, cfr. STRATENWERTH

(nota 3), § 14, nm. 8.

Kurt Seelmann

134

expresamente plasmada en un tipo legal. Incluso, la teorización de estos ti-

pos comenzó ya (o quizá debería decirse «recién») con Feuerbach y Luden

a comienzos del siglo XIX 5. No obstante, estos delitos han desempeñado

durante un largo tiempo un rol más bien marginal en la praxis y en la ciencia

jurídica. Quizá también por ello estos delitos pertenecen a un ámbito del

Derecho penal en el que todavía existen de un modo especial numerosos

problemas irresueltos.

La recepción de una norma sobre la regulación del delito de omisión im-

propia en la nueva Parte general 6 podría ser un indicio de que la percepción

del grupo de problemas se está modif‌icando. Claramente existen circunstan-

cias que contribuyen a la importancia cada vez mayor del «no hacer como

hecho punible». Este trasfondo será analizado en primer lugar (1). Supues-

tamente, esta creciente importancia práctica de los delitos de omisión es una

razón por la que la jurisprudencia y la literatura se han vuelto especialmente

generosas a la hora de elegir los criterios relativos a la aparición de deberes

de acción, contrariando la moderación tradicional, basada en el liberalismo

(2). Sin embargo, esta generosidad contrasta abiertamente con la percepción

verdaderamente más aguda que existe actualmente sobre las dif‌icultades de

imputación que se presentan en la omisión (3). Estas dif‌icultades no solo

esclarecen relaciones subliminales de la punibilidad de la omisión con el

debate en torno al futuro de las sanciones jurídico-penales y con las evolu-

ciones en el Derecho procesal penal (4), sino que también señalan ciertas

convergencias de las ramas del Derecho (5).

1. LA CRECIENTE IMPORTANCIA DE LOS DELITOS

DE OMISIÓN IMPROPIA

Existen numerosos motivos que llevan a suponer que la relevancia prác-

tica 7 de la punibilidad de la omisión está en crecimiento:

Un primer motivo: especialmente la capacidad de acción del Estado tam-

bién se ha vuelto cada vez más compleja en tiempos de escasez económica,

su necesidad de legitimación aumenta y, por tanto, la necesidad de control

se incrementa. También el sector privado de prestaciones se expande en las

cifras relativas a la creciente división social del trabajo 8. Por ejemplo, la

5 Un detallado panorama general de la evolución histórica en RUDOLPHI, Die Gleichstellungs-

problematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Göttingen, 1966,

pp. 4 y ss.

6 Sobre la historia legislativa reciente, cfr. DE HALLER, «La commission par omission», en

KUHN et al. (eds.), La nouvelle partie générale du Code Penal suisse, Bern, 2006, pp. 35 y ss.

7 Que también se intensif‌ique el tratamiento del «no hacer como hecho punible» da cuenta del

debate f‌ilosóf‌ico que tiene lugar en los últimos años a partir de BIRNBACHER, Tun und Unterlassen,

Stuttgart, 1995, y STOECKER, Erkenntnis (48), 1998, pp. 395 y ss.

8 Sobre el aumento de la importancia de los delitos de omisión impropia a partir del aumento

de la división del trabajo, GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, Heidelberg, 1989, pp. 67 y ss.