La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información
| Author | Michael Bunzel |
| Pages | 141-169 |
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LA FUERZA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE
DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN *
Michael BUNZEL
I. INTENCIÓN Y FINALIDAD DOGMÁTICA
¿Cuánta pena necesita la sociedad moderna para regular los compor-
tamientos humanos? Encontrar una respuesta concreta a esta pregunta es
sencillamente imposible. Existen demasiados factores que influyen en el ne-
cesario proceso de toma de decisión y que configuran una extensa malla de
condicionamientos recíprocos que, en último término, llevan al legislador,
en mayor o menor medida, a la creación de normas sancionadoras de natu-
raleza penal.
Tampoco este artículo tiene como fin encontrar una respuesta a la pre-
gunta anterior. Se trata más bien de abordar los fundamentos de esa toma de
decisión, a saber, la cuestión de qué bienes deben ser objeto de protección
en el marco de una sociedad de la información en desarrollo y cómo se pue-
den delimitar estos bienes de forma precisa y exacta. Como determinación
abstracta de la finalidad de este artículo la pretensión ha sido formulada de
forma un tanto elevada y apenas va a poder ser satisfecha. La búsqueda cien-
tífica de los criterios adecuados para la concreción de los bienes que la socie-
dad entiende que son merecedores de protección dura ya bastante tiempo y
hasta el momento no se ha obtenido ningún resultado satisfactorio. También
desde hace tiempo se encuentra en el centro de la discusión jurídico-teórica
la cuestión relativa a la limitación del poder sancionador que el Estado ejerce
a través del Derecho penal y, al respecto, también existe un gran abanico de
* Traducción del original «Die Potenz des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprin-
zips als Grenze des Rechtsgüterschutzes in der Informationsgesellschaft» realizada por María Gu-
tiérrez Rodríguez.
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respuestas, que, sin embargo, por su carácter fragmentario no parecen ade-
cuadas para construir un sistema de limitación con la suficiente capacidad
de abstracción y eficiencia, que pueda ser aplicable con independencia del
correspondiente ámbito delictivo y que tenga potencia suficiente para facili-
tar la respuesta que buscamos con urgencia.
Teniendo en cuenta las dificultades que rodean al objeto de la investiga-
ción, el marco y el objetivo de este trabajo debe ser el siguiente: fijar la nece-
sidad de limitación del activismo estatal en el ámbito nuclear de la dirección
de los comportamientos humanos a través del Derecho penal, reincorporar
los principios limitadores específicamente penales con fundamento constitu-
cional ya existentes, así como destacar el papel del principio constitucional
de proporcionalidad como límite primario del Derecho penal material.
El punto de apoyo y de partida del análisis es la investigación de la utili-
zación de los procedimientos de encriptado para la comunicación segura de
datos entre personas privadas. La relevancia jurídico(-penal) de esta acción
no problemática en sí —al menos desde un punto de vista de la técnica de la
información— se encuentra en que determinados métodos de cifrado, como
consecuencia de los algoritmos utilizados, han desarrollado una elevada com-
plejidad que impide que los datos codificados se puedan descifrar con un
gasto técnico justificable, sin la colaboración del emisor o, en su caso, del
receptor y que puedan ser así utilizados como fundamento de la obtención de
pruebas en el marco de una investigación. Esto crea entre los interesados afec-
tados el temor de que a largo plazo se agote una importante fuente de la ac-
tividad de investigación —fundamento suficiente para reflexionar sobre una
limitación jurídica de la utilización de los procedimientos de encriptado—.
Algunas voces, tanto en el ámbito político como doctrinal, señalan que el
recurso a una penalización puede ser una posible solución a este problema.
Tras el surgimiento de la idea de recurrir a una penalización de los métodos
de codificación, desde mediados de los años noventa se han venido pro-
bando y desarrollando distintos modelos para su implementación jurídica
—aunque en opinión de algunos políticos se plantea la cuestión de su exis-
tencia y practicabilidad—. Al mismo tiempo, estos esfuerzos cayeron en el
suelo fértil de una sociedad sensible al problema: con bastante frecuencia, y
con una vehemencia imposible de ignorar, se han presentado a la luz pública
las posibilidades casi infinitas de la criminalidad relacionada con redes infor-
máticas y con ello no solo los legos en Derecho se han (hiper)sensibilizado
de forma adecuada con este tipo de criminalidad. Finalmente, la coyuntura
es buena para el tema de la limitación de la libertad de codificación en estos
tiempos, en los que la seguridad interior de los Estados se encuentra en el
centro de la discusión política. Así, parece difícil para los detractores de la
regulación penalizadora de la codificación no solo poder fundamentar su
postura dogmáticamente de forma concluyente, sino también en la medida
de lo posible hacerla útil desde un punto de vista populista y así forzar la
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