Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal

• Author: Detlev Sternberg-Lieben
• Pages: 101-122

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BIEN JURÍDICO, PROPORCIONALIDAD

Y LIBERTAD DEL LEGISLADOR PENAL *

Detlev STERNBERG-LIEBEN

En la contribución que sigue me ocuparé de la denominada «función crí-

tica» [systemkritische] del bien jurídico, esto es, su función limitadora, que

en cierto modo legitima el Derecho penal desde «fuera» pero también ha de

ser acercada al cuerpo normativo vigente con f‌ines limitadores 1. No consi-

deraré la en ocasiones postergada función del bien jurídico como medio de

interpretación teleológica (ratio legis) de las normas vigentes, en el sentido

de la intención del legislador, plasmada en los conceptos que este utiliza,

respecto al ámbito de protección y la función de la norma 2.

I.1. La determinación del objeto de regulación legítimo del Derecho

penal no puede resolverse sin atender a la legitimación de su propia apli-

cación. Esta forma parte de la actividad estatal, y por tanto la legitimación

del Estado para llevar a cabo actividades de persecución lo justif‌ica, pero

también lo limita. La provisión de «seguridad» es una actividad estatal que

desde hace mucho tiempo es considerada una de las bases del Estado, tam-

bién del moderno Estado liberal. En el caso de la República Federal Ale-

mana, el Tribunal Constitucional ha af‌irmado en numerosas decisiones que

de los derechos fundamentales como Derecho objetivo no solo se deriva la

obligación del Estado de omitir por principio la intromisión en los bienes y

libertades de los ciudadanos constitucionalmente protegidos como derechos

fundamentales (seguridad frente al Estado), sino también la obligación de

proteger tales bienes y libertades de ataques provenientes de otros ciudada-

* Traducción del original «Rechtsgut, Verhältnismässigkeit und die Freiheit des Strafgesetzge-

bers» realizada por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno.

1 La amplia renuncia a las referencias en nota al pie se debe a la limitación del espacio disponi-

ble; ulteriores referencias pueden encontrarse en las pp. 350-511 de mi escrito de habilitación, Die

objektiven Schranken der Einwilligung, 1997, en el que se basa esta contribución.

2 Véase PAEFFGEN, en Festgabe 50 Jahre BGH, 2000, t. IV, pp. 695 ss. (pp. 702 y 703); STRA-

TENWERTH, en FS-Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 388).

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nos (seguridad a través del Estado). La prestación de seguridad constituye

una f‌inalidad principal del Estado.

2. En el Estado constitucional de la Ley Fundamental el legislador

penal tiene como único límite jurídico —que no político-criminal: ambos

niveles deben distinguirse cuidadosamente ya desde el principio— las dis-

posiciones de la Ley Fundamental (y no las que se extraen de la elaboración

sistemática de la doctrina penal). Es decir: el legislador solo está vinculado

por los derechos fundamentales de los ciudadanos y la cláusula de Estado de

Derecho (art. 20, párrafo 3.º de la Ley Fundamental). El Derecho penal for-

ma parte de la función de ordenación llevada a cabo por el Estado y recibe

su legitimación de la labor que este realiza para la protección de las circuns-

tancias sociales que conforman la libertad del ciudadano. El ordenamiento

jurídico en conjunto ha de conf‌igurarse de modo tal que a los ciudadanos les

resulte posible desarrollar una convivencia pacíf‌ica y segura. Este contenido

esencial de todo el Derecho estatal también legitima y limita al Derecho

penal: su f‌inalidad más importante es el mantenimiento de la paz jurídica,

tanto por medio de la protección preventiva de los bienes considerados más

importantes como mediante la canalización de los sentimientos sociales de

venganza después de que se hayan cometido los hechos. A este respecto, no

debe perderse de vista que la Ley Fundamental tiene como fundamento la

idea de autonomía personal protegida por medio de derechos fundamenta-

les, expresada en la garantía del libre desarro llo de la personalidad (art. 2,

párrafo 1.º de la Ley Fundamental) y reforzada por medio de la garantía

de la dignidad humana del art. 1, párrafo 1.º de la Ley Fundamental. En la

relación con sus ciudadanos, al Estado se le asigna meramente una labor de

prestación (art. 1, párrafo 1.º, y art. 2, párrafo 1.º de la Ley Fundamental,

como presupuesto de partida de la libertad individual); el Estado existe para

el ciudadano, y no al revés. De aquí se sigue para el establecimiento de san-

ciones penales que la protección estatal de la paz jurídica ni puede preten-

derse a cualquier precio ni puede consistir en la prosecución de cualesquiera

f‌inalidades que se le ocurran al legislador. La libertad constitucionalmente

protegida del ciudadano solo puede ser restringida en cumplimiento del de-

ber estatal de protección, también fundamentado en la cláusula de Estado

de Derecho e impuesto para el aseguramiento de la libertad ciudadana (sea

a través del aseguramiento de la libertad individual o del de unidades funcio-

nales más amplias cuya existencia es condición del libre desarrollo de la per-

sonalidad del individuo). Además, la libertad del ciudadano solo podrá ser

restringida en tanto no se supere la prohibición de exceso [Übermassverbot].

Así, la cláusula de Estado de Derecho, en conjunción con los derechos fun-

damentales, sienta límites a la potestad estatal de limitar la libertad mediante

la def‌inición de ciertas conductas como delito: en tanto parte integrante del

ordenamiento protector estatal, el Derecho penal tiene como única función

servir a la evitación de conductas socialmente dañinas que dif‌icultan de ma-