Dogmas tradicionales e historicidad de los conceptos
| Author | Pietro Perlingieri |
| Pages | 143-163 |
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Una visión moderna, que quiera analizar la realidad sin encasillarla en esquemas jurídico-formales, requiere una funcionalización de las instituciones del derecho civil correspondiente con las opciones de fondo operadas por los Estados contemporáneos y, en particular, por sus constituciones. Tarea del jurista, y especialmente del civilista, es la de "releer" el entero sistema del código y de las leyes especiales a la luz de los principios constitucionales y comunitarios1, al objeto de presentar una nueva conformación científica que no frene la aplicación del derecho y sea adherente en mayor medida a las opciones de fondo de la sociedad contemporánea. Es necesario desasirse de antiguos dogmas y verificar su relatividad e historicidad. Útil instrumento es, en tal sentido, la investigación comparatista.
Muchas veces se ha planteado, en relación a determinados problemas, la utilidad de la investigación comparatista2, como forma de conocimiento y aspecto necesario del proceso de comprensión, por lo que se habla de anatomía comparada, de sociología comparada, es decir, de conocimiento comparado. No es posible conocer completamente una entidad sino analizando sus características diferenciales con respecto a otras. La reflexión que el jurista moderno reserva a la comparación es necesaria: por una multiplicidad de razones todas ellas concurrentes, aunque sean heterogéneas, la misma se ha convertido en ineliminable en la formación del jurista, en particular del civilista. Éste, más que otros, tiene una tradición de estudio que a veces le impide enfrentarse conPage 142 libertad a problemas nuevos y situar en su real dimensión una institución que la autonomía de los particulares o la ley pueden crear. A menudo el civilista tiene presente el sistema antes que el problema. Está inclinado a discurrir del negocio jurídico, de la familia y de las sucesiones en términos generales, a colocar estas instituciones en su respectivo sitio, sin crear entre ellas adecuadas comunicaciones.
Es necesario desvincularse de los atolladeros de un sistema históricamente superado, dar más espacio a las instituciones mayormente presentes en la realidad actual y reservar menor atención a las ya deterioradas. La tutela de la persona, por ejemplo, no encuentra adecuado espacio en la doctrina tradicional, que habla únicamente de persona física en términos de subjetividad abstracta y general, pero no como valor fundamental3. El sistema está centrado todavía sobre los bienes. Es preciso evitar que el sistema conceptual dificulte el intento de elaborar, en términos de adherencia al ordenamiento efectivamente vigente, los problemas específicos. La reflexión sobre la historicidad del ordenamiento, la relatividad de los conceptos y de las nociones, la individualización de los principios y de los valores fundamentales pueden provenir únicamente del estudio comparado de los ordenamientos, de las sociedades y de las culturas4.
La comparación jurídica, es decir, el procedimiento cognoscitivo por confrontación de experiencias propias y ajenas, hace conscientes de que la propia es una de las muchas experiencias posibles; que el propio derecho civil es sólo uno entre tantos otros; que se puede vivir "civilmente" sin conocer nociones y categorías que, pareciendo insuprimibles, se convierten en categorías lógicas y ontológicas antes que en nociones útiles para comprender la realidad. Un ejemplo significativo: la experiencia de algunos pueblos no comprende la teoría del negocio jurídico o de las situaciones subjetivas; y, sin embargo, sus jueces hacen justicia conformándose a las exigencias de la realidad. Las categorías (derecho subjetivo, derecho potestativo, interés legítimo, negocio bilateral, procedimiento, supuesto de hecho) deben contribuir al conocimiento, no representar rígidos paradigmas en los que la realidad queda deformada, hasta el punto de aparecer como sustancialmente diversa5.
El ordenamiento debe distinguirse de la superposición mental del intérprete o del operador del derecho. La experiencia comparatista sugiere una vía de escape: la exacta individualización de los problemas6. Sin limitarse a criticar soluciones presentadas por otros, es preciso preguntarse si es posible plantear los problemas en los mismos términos en los que se presentaron hace años y, enPage 143 caso de respuesta negativa, si las soluciones ya indicadas por otros todavía pueden ser adoptadas. La circulación de los bienes, la propiedad, la empresa, la responsabilidad civil no pueden ahora desenvolver la función de tiempos pasados7.
La misma definición «derecho civil» puede revelarse apriorística. No se puede hablar a priori de relación civilística cuando la misma bipartición entre derecho público y derecho privado está en crisis8 y es ignorada, o incluso negada, en otros "sistemas" jurídicos contemporáneos. La tradición romanística, para la que el derecho público ha nacido únicamente en pos del derecho privado y en posición subordinada, ha puesto ante todo, en la base de la relación interindividual, la regla del derecho privado9. Se hablaba del derecho público como auxiliar del derecho privado, es decir, como simple garantía de la esfera intangible e independiente del particular, de su libertad, en nada conmisurada por el principio de igualdad. Del derecho público entendido como garantía de los particulares deriva el desarrollo histórico del Estado garantista. Frente a las nuevas exigencias, el Estado se configura poco a poco como intervencionista, programador10 y regulador11. El derecho civil cambia de función.
En la diferente experiencia del pueblo anglosajón el derecho del rey ha surgido antes que el de los particulares: el derecho no desenvolvía una función de garantía de la esfera privada, en cuanto que el interés del rey era preeminente respecto del de los particulares. De manera diversa se ven las cosas en los países llamados socialistas, donde entre derecho público y derecho privado se niega cualquier distinción, considerada extraña al sistema social-comunista: todo debería ser público12.
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Parece evidente que la distinción entre derecho público y privado, más que cualitativa, es cuantitativa y determinable únicamente por referencia a situaciones concretas13. La unidad del ordenamiento significa que sus principios inspiradores y caracterizantes están presentes en cada una de sus partes14, en cuanto que una neta distinción entre ordenamiento privatístico y publicístico acaba por contraponer los principios caracterizantes de una y otra rama del derecho. Calificar como derecho público los principios constitucionales equivale a fundar el derecho privado prevalentemente en el código civil, contribuyendo a mantener extraña a las relaciones civilísticas la más moderna experiencia socio-política. La unidad del ordenamiento exige también la aplicación a las relaciones civilísticas de los principios fundamentales15. La experiencia históricocomparatística, evidenciando el carácter esencialmente unitario de la realidad y, por tanto, del ordenamiento, permite deshacer el equívoco e individualizar sus razones16.
Con el transcurrir de las experiencias históricas, instituciones, conceptos, instrumentos y técnicas jurídicas, aunque manteniéndose nominalmente idénticos, cambian de función, hasta el punto de que a veces acaban por servir a objetivos diametralmente opuestos a los originarios17.
Un ejemplo podrá aclarar mejor las cosas. La histórica división política de Alemania después de la última guerra, dió lugar a una Alemania todavía inspirada en una economía de mercado, aunque con una sociabilidad bien diferente de la anterior, y a otra inspirada, en cambio, en la colectivización de los bienes de producción. Es sistemático que ambas hayan conservado como vigente, en gran parte -hasta el 1 de enero de 1976, fecha de entrada en vigor del nuevo código civil de la Alemania oriental promulgado el 19 de junio de 1975-, el código de 1900, expresión y resultado del unitario esfuerzo especulativo de la doctrina alemana. En dos régimenes políticamente heterogéneos ha sido mantenido un código inspirado en un régimen diferente a entrambos. Lo que hace comprender que las técnicas empleadas en los códigos pueden ser funcionalizadas, en algunos aspectos, a objetivos diferentes. Las opciones ideológicas de fondo fueron diferentes y diferentes fueron las funciones que los dos diversosPage 145 ordenamientos atribuyeron a aquellas técnicas. Esto justifica y redimensiona la polémica que se suscitó en la Alemania oriental con la instauración del Estado marxista. Los juristas políticamente comprometidos en sentido colectivista consideraron necesaria la eliminación tanto de las leyes vigentes bajo el régimen de la Alemania nazi como del código de 1900. Se auspiciaba cambiar los conceptos propios de la lógica jurídica llamada capitalista: negocio, relación jurídica, derecho subjetivo, etcétera. Después de una primera toma de posición formal se impuso, de manera realista...
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