Los métodos y las escuelas: la relación derecho-praxis
| Author | Pietro Perlingieri |
| Pages | 103-140 |
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La experiència de la civilística italiana contemporánea es rica en instancias culturales, raíces y efectos, a un tiempo, de una rápida transformación socio-política del país. Ahondamientos ideológicos y utilizaciones de técnicas jurídicas, disputas sobre el método y confrontación con la realidad testimonian el empeño del jurista encaminado a encontrar el nuevo sentido histórico-político de su papel en una sociedad renovada, aunque siempre caracterizada, por lo demás, por fuertes desequilibrios territoriales y sociales. Por ello, cualquier introducción al estudio del derecho civil no puede prescindir de una seria reflexión sobre los vectores culturales y metodológicos que avivan, tanto en sede de política legislativa como en sede doctrinal y jurisprudencial, el debate en su conjunto, en la conciencia, con todo, de que el jurista, más que discutir del método, debería tener la conciencia de poseerlo. No se pueden usar varios métodos para afrontar un argumento análogo: «Lo que se exige esencialmente de un jurista es la coherencia en el método adoptado y después la confrontación sobre qué método sea más adecuado para afrontar la cuestión es un discurso abierto en orden al cual nadie posee en cierto modo la verdad»1.
La fase actual se caracteriza por una fuerte aproximación entre los problemas de la producción normativa y los de la aplicación del derecho, debida también al control de legitimidad constitucional, por un lado, y al control de legitimidad comunitaria, por otro, los cuales han contribuido a la constitucionalización y a la comunitarización de las instituciones tradicionalmente definidas como de de-Page 104recho privado2. No solamente, pues, una ampliación de las fuentes que van más allá del Estado o que, en otro aspecto, tienden a la descentralización infraestatal3; no solamente un debido cotejo con la efectividad de la praxis, aunque sea sustancialmente impuesta por quien, al margen del respeto de las reglas sobre la producción normativa, tiene posiciones dominantes y las usa en propio beneficio4, sino también y sobre todo la necesidad de la primacía de la política y de los valores que constituyen su fundamento5. Esto, en muchos aspectos, redimensiona la polémica de si, en el proceso de formación del derecho, haya de prevalecer el método deductivo, que parte de los principios, o el inductivo, que parte de los supuestos de hecho que concretamente se presentan a la atención de los intérpretes, cuando lo que principalmente interesa individualizar, más allá de los requisitos clásicos de la abstracción y de la generalidad de los actos normativos, es la eficacia erga omnes de las disposiciones utilizadas6. Lo que, en realidad, vuelve a proponer el problema de su juridicidad o, mejor, de su justificación, si no formal ciertamente sustancial, sobre todo bajo el perfil del merecimiento de protección constitucional7.
Las consideraciones que siguen no son ciertamente suficientes para presentar un cuadro ni siquiera sumario y aproximativo de las escuelas civilísticas italianas, que, en su conjunto, constituyen un tipo de experiencia que, aunque de por sí emblemática del mundo moderno, presenta unas connotaciones culturales propias8.
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Las sistemáticas y las nociones, en su aparente neutralidad valorativa, son en realidad la sombra tras la cual generaciones de juristas han contribuido, a veces inconscientemente, a la estaticidad y a la estabilidad de viejos valores, frustrando la función promocional del derecho que constituye uno de los renovados redescubrimientos de cualquier legislador innovativo, ya sea reformador o revolucionario9. El empleo del derecho romano, trasfundido en la admirable dogmática pandectística basada en los dogmas del carácter sagrado de la propiedad privada y del poder de la voluntad del sujeto10, que incluso contribuyó a poner en crisis a la escuela de la exégesis11 y se había adaptado bastante bien a los esquemas del fascismo italiano12, no ha sido aceptado por todos. Al sistema pandectístico se han hecho autorizadamente propuestas alternativas que, en realidad, o se agotan en meras, aunque sean sugestivas, propuestas técnicas -como, por ejemplo, los sistemas privatísticos descritos sobre el fundamento de las nociones de supuesto de hecho-relación y de vicisitudes de la relación13, de poder y de procedimiento14, de poder y de relación15- o se traducen en reformulaciones de los conceptos tradicionales aunque en una nueva dimensión valorativa y funcional16.
La vía, en todo caso, está trazada y está destinada a ser recorrida más correctamente al objeto de expresar un sistema basado en los valores presentes aPage 106 nivel constitucional17 y comunitario18. Decae definitivamente el mito de la neutralidad de los conceptos; crece la desconfianza hacia las teorías generales; se manifiesta mayor cautela hacia la dogmática; se acrecienta, con el objetivo de la individualición del sistema, el interés por el empleo de las técnicas informáticas; todo asume una dimensión histórico-relativa. El relativismo no se traduce en la crítica de cualquier concepto o técnica jurídica. Las críticas se proponen no tanto respecto de la asistematicidad19 y de la negación de la cientificidad del estudio del derecho20, cuanto respecto de la refundación del sistema en pos de alcanzar correctos y rigurosos análisis21 de las diferentes instituciones según la nueva valoración normativa y las técnicas adecuadas a ella22. Es la confirmación de la historicidad de la lógica jurídica23 y todavía más de su función práctica24, es decir, de un instrumental de conceptos al servicio del jurista y de la sociedad con respeto de los intereses y de los valores jurídicamente relevantes25.
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La concepción formalista, en sentido lato, del derecho, aunque ha desarrollado y desarrolla un papel de protagonista en el debate filosófico italiano26, tiene solamente ahora algún reflejo en la producción civilística. Las presencias más significativas de esta concepción se inspiran en la teoría del derecho como forma27, ya sea en las configuraciones analíticas28 o ya en las más específicamente idealistas tendentes a reconocer en la norma jurídica un esquema de cualificación exclusiva29. El formalismo se presenta ora como teoría del derecho de tipo no contenutístico, ora como concepción de la interpretación30 que, en la solución de los problemas jurídicos, se inspira únicamente en los elementos que se asumen como intrínsecos a la norma con exclusión de los llamados extrínsecos, como los aspectos funcionales, teleológicos o, en una palabra, sociales. En la mayoría de los casos, el formalismo interpretativo hunde las raíces en la ideología de la separación del derecho de la más amplia problemática de las ciencias sociales31, en el intento de configurarlo como el mundo del deber ser incontaminado del del ser.
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En la civilística contemporánea, aparte de algún aislado intento de utilización del esquema de las cualificaciones exclusivas en tema de derecho de las obligaciones32 y de los contratos33, los más interesantes testimonios se tienen en el riguroso empleo del análisis del lenguaje, tendente no solamente a individualizar una parte general del derecho basada en la categoría del deber con redimensionamiento del valor científico de todas las demás situaciones subjetivas34, sino principalmente a averiguar la utilidad del método analítico proponiendo nuevas soluciones para algunos particulares problemas tradicionales. Así, por lo que se refiere a las personas jurídicas, y en polémica con el esencialismo, en vez de preguntarse que son, se ha intentado explicar lo que significan35.
Resulta de esta manera confirmada la importancia decisiva del momento formal, ya sea para el mismo fundamento de la juridicidad o ya sea para la individualización y el conocimiento de la norma, pasos obligados de aquellas orientaciones36 que -configurando la experiencia jurídica como cualificada por la prioridad del concepto de norma respecto de los elementos externos, ideológicos y prácticos, por los que, por lo demás, la misma aparece condicionada- constituyen los soportes de la concepción positivista y dogmática37; de modo que ello induce a aunar en la crítica formalismo y positivismo y a preparar los fundamentos de «una concepción legalista de la justicia» en plena armonía con la tradición popular y romántica acostumbrada a reconocer en la ley y en los conceptos jurídicos instrumentos de opresión38.
En la línea formalista se coloca quien relega la praxis al margen de la reflexión, reputándola un accidente y privilegiando la norma como objeto de la interpretación: ora se afirma la primacía de la Ley39, ora la dePage 109 los conceptos y de las definiciones40, reduciendo a lo mínimo la confrontación con el hecho y con la historia o considerando los perfiles fenomenológicos como distintos y separados del derecho. Quedan de este modo garantizadas la unidad y la coherencia del sistema, pero con pérdida del «contacto con el dinamismo social externo, con la dimensión diacrónica del...
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