Derecho Penal del Enemigo

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El concepto de Derecho Penal del Enemigo fue introducido por Günther Jakobs a partir de una primera fase en un congreso celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania hacia la "criminalización en el estadio previo a una lesión" del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de separar en caso excepcional al Derecho penal del enemigo del Derecho penal de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis la cual no tuvo mayor trascendencia en aquél momento. Es, a partir del Congreso de Berlín de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves

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contra bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso⁵, principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para combatir por ejemplo el terrorismo⁶.

Para 1985, el Derecho penal del enemigo lo se componía de aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos penales se apartan de la pretensión del Derecho penal de la "normalidad", puesto que al faltar la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestada en una acción dirigida a la realización de un hecho futuro. En teoría estaría basada en la nada toda vez que los hechos futuros no están el en plano real los mismos son inexistentes y por tanto aun no son: nada.

Es en este contexto, que Jakobs pretende explicar la existencia de dichos tipos penales, señalando al inciso segundo (Abs. 2) del artículo 30 del Código Penal Alemán (§ 30 StGB)⁷ referido a la tentativa de participación, dado que para él existe una contradicción entre los principios generales del Código Penal Alemán y el inciso segundo mencionado. Es este el punto, que Jakobs denuncia el rol del Estado de Derecho en relación con la descripción del Derecho penal del enemigo. De ahí, que cite al referido artículo 30, por considerar que una delimitación clara de actos preparatorios y tentativa punible constituye un postulado de primera clase entre los propios de un "Estado de Derecho".⁸Para este autor, en un Estado de Derecho no se puede hacer responsable a un sujeto de lo que le es interno, y con esto, no solo se refiere a la libertad de

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pensamiento sino al entero "ámbito privado" ⁹. De esta forma, en términos generales esta normativa refleja el escepticismo de la comunidad ante un peligro. De ahí que, por ejemplo, a través de dichos tipos penales se criminalicen comportamientos que representen la sola permanencia a una organización criminal, es decir, que representen peligrosidad social.¹⁰

Para Jakobs la doctrina penal como protección de bienes jurídicos tampoco realiza contribución alguna en la limitación de la "anticipación de la punibilidad"¹¹, la misma "induce a creer en la legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico. Para este autor, el derecho penal debe garantizar la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos¹². Lo que con razón se puede calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que ser, según parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos"¹³Así observado, desde la protección de estos, "el sujeto activo de la conducta viene definido tan solo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro"¹⁴. Se justifica la función manifiesta de la pena como la eliminación de un peligro, puesto que el sujeto activo de la conducta, observado limitadamente desde la protección de bienes jurídicos, es concebido tan solo como "fuente de peligro".¹⁵

El sujeto peligroso, etiquetado como enemigo se caracteriza por haber abandonado el Derecho en forma permanente, son los delincuentes que se desvían por principio, que no ofrecen garantía de

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un comportamiento personal. Y a fin de hacerles frente, se necesita establecer una confrontación clara entre los mismos y la sociedad, una guerra entre el Estado y el enemigo mediante su inocuo inocuización.¹⁶Por lo que, no se trata en primera línea del castigo de una causación reprochable de daño social, sino de la eliminación preventiva de la fuente de peligro que constituye el hombre así definido como peligroso¹⁷. Es decir se invierte el acontecimiento de los inciertos eventos. Se traslada la atención desde la revuelta en sí al revoltoso, esto es, del Derecho penal del hecho al "Derecho penal de autor"¹⁸. Un Derecho penal de autor que algunos relacionan con una «"cacería de brujas, "una cruzada contra malhechores archimalvados" o más recientemente una "cacería de fantasmas"¹⁹

El Derecho penal del ciudadano nunca se separará por completo del Derecho penal del enemigo. Aun cuando éste se caracterice por el mantenimiento de la vigencia de la norma, principio de legalidad, y el Derecho Penal del enemigo se oriente a combatir "posibles" peligros, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal que se solapan la una a la otra.²⁰En el Derecho penal del ciudadano se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros; así como en el Derecho penal del enemigo incluso al terrorista se le puede tratar como persona al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Abría que estar en una constante revisión de la normativa. Puesto que el hecho de separarlos no impediría que la Normativa en el Derecho penal de los ciudadanos no se exceda –como en la actualidad- en la defensa frente a riesgos futuros. Asimismo, el Derecho penal del ciudadano degenera la figura del delincuente

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habitual por el delincuente reincidente, y es mediante la misma que se daría (dentro del Proceso Penal) la transición de persona – ciudadano a no...