El derecho de creación judicial: los principios y la jurisprudencia en el lenguaje creativo de los jueces

• Author: Jordan C. Sosa
• Profession: Las ideas que en lo adelante se exponen, versan sobre una de las más clásicas controversias de la doctrina jurídica, aquella relativa a la existencia del Derecho, sus formas de creación, y las autoridades destinadas a abstraerlo y materializarlo en la realidad jurídica. En efecto, se trata concretamente, de una de las formas esenciales de...
• Pages: 375-411

(…) «No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien, pensad en el

Juez, que es verdaderamente la gura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico

se puede concebir sin leyes, pero no sin jueces» (…)

Francesco Carnelutti

Italia (1879-1965)

Resumen

Las ideas que en lo adelante se exponen, versan sobre una de las más clá-

sicas controversias de la doctrina jurídica, aquella relativa a la existencia del De-

recho, sus formas de creación, y las autoridades destinadas a abstraerlo y mate-

PARTE IV CAPÍTULO 15

EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL:

Los principios y la jurisprudencia en el

lenguaje creativo de los jueces

Jordan C. Sosa

Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana

Tribunal Provincial de la Habana (Cuba)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sobre la creación del Derecho en general. 2.1. Algunas ref‌lexiones

al respecto de la creación judicial del Derecho. 3. Las fuentes formales del Derecho y la formación

del ordenamiento jurídico. 3.1. La integración judicial de los principios generales del Derecho. 3.2.

La complementación jurisprudencial del ordenamiento jurídico. 4. El garantismo de la creación

judicial frente a la tesis de la arbitrariedad y el empoderamiento. 5. Conclusiones. 6. Referencias

bibliográf‌icas.

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PARTE IV CAPÍTULO 15 EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL: LOS PRINCIPIOS Y

LA JURISPRUDENCIA EN EL LENGUAJE CREATIVO DE LOS JUECES

rializarlo en la realidad jurídica. En efecto, se trata concretamente, de una de las

formas esenciales de manifestación del fenómeno jurídico: la creación judicial del

Derecho.

Este tema, ha representado al menos en los últimos 200 años, objeto de

fuertes críticas, en especial sobre su ecacia y contenido, fundamentalmente des-

de la imposición del positivismo-legalista, y con ello, la supremacía del parlamen-

to, escuela de pensamiento para la cual, la propia existencia del Derecho, debía

basarse siempre en un proceso mecánico de creación –legislador– y aplicación

–juez–. Sin embargo, en la actualidad, la creatividad judicial del Derecho ha sufri-

do importantes transformaciones, quizás porque en algún sentido, ha venido pro-

duciéndose un proceso de recuperación institucional de gran parte del signicado

y contenido del Derecho que fueran abandonados con el auge del absolutismo

legalista. En virtud de ello, el presente capítulo tiene como propósito exponer un

nuevo enfoque sobre la creación judicial, especialmente entendida esta desde la

integración judicial de los principios y la jurisprudencia como piezas esenciales de

la coherencia del ordenamiento jurídico.

1. Introducción

La creación del Derecho, en especial abordado desde la integración de las

fuentes formales, involucra ineludiblemente un razonamiento histórico-crítico

de las tradicionales escuelas teóricas e iuslosócas que han destacado en la cons-

trucción de las principales formas de concebir el Derecho en sí mismo, así como

sus posibles procesos de creación.

En palabras de reconocidas voces de la doctrina, se ha sostenido en múltiples

ocasiones que, toda reexión sobre la creación del Derecho, debe necesariamente

partir del análisis de su concepto y contenido, pues, en extrema dependencia de la

concepción del Derecho que se tenga, será posible entonces sostener coherente-

mente algunas reexiones sobre las diferentes formas de entender el fenómeno

jurídico, así como de las autoridades destinadas a crearlo, ideas que escapan a la

mera realidad del acto legislativo.

Por eso, a efectos del texto que sigue, toda vez que se haga referencia al

«Derecho» será advertido este como fenómeno multidimensional, no limitado a

una realidad legalista o político – voluntarista del imperio normativo parlamen-

tario. Por el contrario, en las ideas que siguen en el presente estudio, la represen-

tación del Derecho estará expresada en otras dimensiones además de la positiva,

tales como la principalista, la axiológica o incluso social, por supuesto, sin desco-

nocer la importancia del aspecto positivo – normativo como parte del fenómeno

jurídico y con ello, de toda lógica del ordenamiento jurídico.

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LA JURISPRUDENCIA EN EL LENGUAJE CREATIVO DE LOS JUECES

La representación del Derecho que en estas reexiones se busca ofrecer,

quizás guarde alguna anidad con otras tesis ya sostenidas con anterioridad, dí-

gase por el ejemplo, «La Teoría Tridimensional del Derecho» de Reale, Fernández

Sessarego y Recasens, para quienes, en efecto, el fenómeno jurídico se expresa en

diferentes dimensiones, como la fáctica o la axiológica. Sin embargo, más allá de

los posibles antecedentes que puedan existir respecto al tema tratado, las siguien-

tes reexiones estarán dedicadas expresamente a la incursión del juez en el resto

de las ya mencionadas dimensiones del Derecho, especialmente en aquellas que

son fruto de la propia existencia de los principios generales o la jurisprudencia

como fuentes formales del propio fenómeno.

Sin embargo, asumir una tesis sobre la creación del Derecho por medio

de los jueces, sigue representando una misión compleja, no porque carezcan de

fundamentos lógicos y jurídicos estas ideas, o incluso aquellas vertidas por otros

autores en defensa de esta particular forma de entender el Derecho, sino por el

profundo enraizamiento que ha alcanzado en los siglos precedentes, lo que a cri-

terio de este autor coincide en denominarse como absolutismo legalista1.

2. Sobre la creación del Derecho en general

La creación del Derecho representa quizás, uno de los temas más complejos

de la teoría jurídica, tema que ha venido condicionado siempre por múltiples fac-

tores, ya sean por cuestiones de ejercicio de poder, intereses políticos o incluso por

la inuencia de las diversas vertientes iuslosócas del momento sobre el propio

concepto y sentido del Derecho. Sin embargo, lo cierto es, que el primer factor de-

terminante para comprender el papel de la creación del Derecho como fenómeno,

es precisamente su valor histórico.

El origen de la creación del Derecho, al menos en el sentido formal, quizás

pueda encontrarse en paralelo al propio origen del orden constituido, en especial

desde las reexiones de las denominadas fuentes del Derecho civil romano, donde

para las luces del momento, y al desconocer la ley –al menos en el sentido parla-

1 El término «absolutismo legalista» o absolutismo legislativo, ha sido empleado por

un grupo importante de autores como, Manuel Atienza, Rodolfo Vigo, Robert Alexy,

entre muchos otros, para significar de algún modo la preponderancia alcanzada por el

parlamento – poder legislativo – y con él, el imperio de la ley escrita en los márgenes

de los siglos XVIII y XIX como consecuencias de las nacientes teorías sobre el nuevo

estado como las de Montesquieu, Locke o Rousseau, basadas en una extrema lógica

del positivismo jurídico.