Puntos fuertes y puntos flacos de la función legitimadora de la teoría del bien jurídico inmanente al sistema en el ejemplo del fraude de subvenciones
| Author | Karsten Gaede |
| Pages | 259-275 |
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PUNTOS FUERTES Y PUNTOS FLACOS
DE LA FUNCIÓN LEGITIMADORA
DE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO INMANENTE
AL SISTEMA EN EL EJEMPLO
DEL FRAUDE DE SUBVENCIONES *
Karsten GAEDE
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día se cuestiona con escepticismo si la teoría del bien jurídico
constituye solo un juego de abalorios para entrenar la capacidad de sistema-
tización dogmática o si puede ser un fundamento de la pena legítima idóneo
para la práctica. La teoría crítica del bien jurídico toma conciencia de su
origen previo al Derecho constitucional; lo que en la actualidad hay que de-
terminar es su relación con las bases del ordenamiento liberal y democrático.
Si se quiere enriquecer así la Constitución —lo que parece conveniente y
útil—, lo primero que debe hacer la ciencia penal es argumentar al nivel de la
doctrina constitucionalista, caracterizada por su grado de diferenciación; no
puede declararla insuficiente con carácter general. Quien, para evitar un puro
positivismo constitucional, opta por un concepto de bien jurídico anterior al
Estado y más allá de la Constitución tiene que empezar por fundamentarlo,
por ejemplo, apoyándose en el art. 20, párrafo 3.º de la Ley Fundamental **.
El objeto primordial de estos enfoques y cuestiones, diversos, es la legiti-
midad de la ley penal misma, como también es de suponer que probarán
las demás aportaciones. En cambio, la función de la teoría del bien jurídico
inmanente al sistema en la interpretación de los tipos se da por supuesta y
se considera indiscutible. De esta forma se convierte en la vía para trasladar
la legitimación de la ley, todavía abstracta, al caso concreto en que se aplica.
* Traducción del original «Kraft und Schwäche der systemimmanenten Legitimationsfunktion
der Rechtsgutstheorie am Beispiel des Subventionsbetruges» realizada por Beatriz Spínola Tártalo.
** N. de la T.: El art. 20.3 de la Ley Fundamental consagra el sometimiento del poder legisla-
tivo al orden constitucional y del poder ejecutivo y judicial a la Ley y el Derecho.
Karsten Gaede
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Así, este segundo paso de la legitimación debe preservar en el caso concreto
la legitimidad recibida de la Ley y es, por consiguiente, igualmente necesario
si mediante la teoría del bien jurídico debe legitimarse una pena concreta.
El presente artículo va a dedicarse a ese segundo paso de la legitimación
y a investigar, a la luz de la creciente crítica a la función crítica al sistema, si la
función inmanente al sistema también puede servir de base a la teoría del bien
jurídico como fundamento legitimador autónomo respecto al Derecho consti-
tucional y adicional a él 1. En este contexto se planteará, de la mano de un ejem-
plo del Derecho penal económico, qué otras reflexiones metodológicas y refe-
ridas a la estructura del delito son irrenunciables para valorar adecuadamente
la fuerza de convicción de la doctrina del bien jurídico inmanente al sistema.
II. LA FUNCIÓN ORIENTADORA DE LA PRÁCTICA
JURISPRUDENCIAL DE LA TEORÍA DEL BIEN
JURÍDICO INMANENTE AL SISTEMA
Si el Derecho penal se caracteriza por la protección de bienes jurídi-
cos 2, la aplicación de las leyes penales también tiene que estar marcada
por el mandato de protección de bienes jurídicos. La interpretación de las
leyes penales tiene que poderse medir y guiar por la protección de bienes
jurídicos pretendida en cada caso 3. Este mandato de orientación a la pro-
tección de bienes jurídicos constituye, junto con las ventajas de la sistemati-
zación, lo que, en esencia, se ha denominado función inmanente al sistema
de la teoría del bien jurídico 4. Esta función no cuestiona la legitimidad de
1 En este sentido, véase la tesis de KRÜGER, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsguts-
begriff, 2000, pp. 103-104, 171, que rechaza que se relativice la teoría crítica del bien jurídico por
la función inmanente al sistema, afirmando que «en todos los tipos penales hay que aferrarse al
concepto de bien jurídico».
2 A favor de esta interpretación del Derecho penal, dominante en la actualidad a pesar de
todas las críticas a la función crítica al sistema, JESCHECK/WEIGEND, Strafrecht AT, 5.ª ed., 1996,
pp. 7-8: «el Derecho penal tiene la misión de proteger bienes jurídicos», pp. 256 ss.; ROXIN, Straf-
previo al §1, nm. 247, 255 ss.; SCHMIDHÄUSER, Strafrecht AT, 2.ª ed., 1984, 5/48; también KRÜGER
(nota 1), p. 16: «no puesta en tela de juicio seriamente». Sobre la discusión y enfoques alternativos,
con ulteriores referencias bibliográficas, cfr. STRATENWERTH, AT, 4.ª ed., 2000, §3, nm. 4-20 y JA-
KOBS, Strafrecht AT, 2.ª ed., 1993, 2/22 ss.
3 Cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 135: la «interpreta-
ción del tipo penal según su “bien jurídico” es una “evidencia”»; JESCHECK/WEIGEND (nota 2),
p. 257: «el bien jurídico es el fundamento admitido [...] de la interpretación de los tipos», aunque
previenen contra la equiparación de bien jurídico y ratio legis, pp. 258 ss.; SCHMIDHÄUSER (nota 2),
5/25: uso del bien jurídico sobre todo en la interpretación del tipo; STRATENWERTH, en Festschrift
für Theodor Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 378): «importancia central [...] como criterio rector de
la interpretación»; VON HIRSCH, GA, 2002, p. 2.
4 Cfr. la fundamentación en HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973,
pp. 19 ss., 57-58; KRÜGER (nota 1), pp. 17, 103-104; STRATENWERTH, FS-Lenckner (nota 3), p. 378;
MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, p. 9.
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