El concepto «bien jurídico» en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos
| Author | Knut Amelung |
| Pages | 221-257 |
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EL CONCEPTO «BIEN JURÍDICO»
EN LA TEORÍA DE LA PROTECCIÓN PENAL
DE BIENES JURÍDICOS *
Knut AMELUNG
I. INTRODUCCIÓN
La dogmática penal considera la teoría de la protección de bienes jurídi-
cos una doctrina específicamente jurídico-penal. Sin embargo, el concepto
«bien jurídico» también se utiliza en otras disciplinas jurídicas, y por tanto
debe ser considerado un concepto de la Teoría General del Derecho 1. Por
esta razón he titulado mi artículo «El concepto “bien jurídico” en la teoría
de la protección penal de bienes jurídicos». El título refleja el tratamiento
académico del dogma del bien jurídico en Derecho penal. En la dogmática
jurídico-penal apenas se trata (y mucho menos se discute) la relación entre
el concepto de bien jurídico utilizado en Derecho penal y el que se usa en
Teoría del Derecho. La elección de la misma expresión, sin embargo, obliga
a pensar que la dogmática jurídico-penal utiliza el concepto básicamente en
el mismo sentido que el resto de las ramas del Derecho 2.
Como los bienes son objetos que tienen un valor, para explicar la estruc-
tura y la función del concepto de bien jurídico lo mejor es comenzar por
analizar ambos componentes de manera separada. En la discusión sobre el
juicio de valor (infra, apdo. II) se trata sobre todo de estudiar la relación
existente entre el concepto de bien jurídico utilizado por la dogmática jurí-
* Traducción del original «Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Re-
chtsgüterschutz» realizada por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno.
1 Así ya LISZT, ZStW, 6 (1886), pp. 663 ss. (p. 672); últimamente, HIRSCH, en FS-Dionysios
Spinellis, 2001, pp. 425 ss. (p. 433); véase, además, RÖHL, Allgemeine Rechtslehre, 2.ª ed., 2001,
pp. 233 ss.; para un ejemplo del uso del concepto en Derecho civil véase LARENZ/CANARIS, Schul-
drecht, t. 2, 13.ª ed., 1994, pp. 433 y 436; para el Derecho administrativo, LISKEN/DENNINGER, Han-
dbuch des Polizeirechts, 1992, nm. D7, D10, E18 y K28.
2 Sin embargo, véase infra, apdo. III.1.
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dico-penal y la política; en el tratamiento del objeto (infra, apdo. III) el peso
recae en el análisis desde la teoría de las normas y la lingüística normativa
de aquello que se denomina «objeto» de la protección jurídico-penal. En el
último apartado (infra, apdo. IV) se pondrán en común los resultados del
análisis por separado del juicio de valor que crea los bienes y de los objetos
sobre los que este recae.
II. EL JUICIO DE VALOR QUE CREA LOS BIENES JURÍDICOS
1. El juicio de valor del legislador y sus funciones
El hecho de que algo tenga valor nos remite a un sujeto que se lo atri-
buye. Los valores sin sujetos evaluadores solo existen en las axiologías de
Scheler y Nicolai Hartmann 3, de las que queda poco en pie tras la crítica de
la filosofía analítica 4. Como sujetos evaluadores vienen al caso, por ejemplo,
Dios, la comunidad cultural, la sociedad, la comunidad política representa-
da por el legislador y el individuo 5.
El concepto «bien jurídico» debería reservarse para aquellos estados de
cosas que han sido valorados de forma positiva por quien crea el Derecho,
lo que hoy en día quiere decir, por regla general, el legislador. Si el concepto
se entiende de este modo, la orientación al juicio de valor que constituyó el
bien jurídico cumple funciones dogmáticas a las que hoy en día casi nadie
querría renunciar. Aunque la anterior observación no se limita al caso del
Derecho penal, vale también para este.
En el uso cotidiano del concepto de bien jurídico en la argumentación
dogmática jurídico-penal, tanto la jurisprudencia como la doctrina parten, si
bien normalmente de modo tácito, de que la norma de conducta jurídico-pe-
nalmente protegida se basa en un juicio de valor del legislador que indica que
ciertos estados de cosas «deben ser». Esto es: deben ser conservados 6. De este
juicio de valor se extraen límites en la aplicación de la norma, ya que, cuando
una interpretación va más allá del mismo, en el sentido de que protege más o
menos de lo que abarca el juicio de valor, no consigue la finalidad perseguida
por el legislador. En esta medida, el concepto de bien jurídico, obtenido a
partir del juicio de valor constituyente del legislador, es un instrumento de
interpretación teleológica de los tipos de la parte especial del Código Penal.
3 SCHELER, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 4.ª ed., 1954, pp. 35 ss.,
105 ss.; HARTMANN, Ethik (citado por la primera edición, de 1926), pp. 136 y 160 ss.
4 Para un resumen del panorama véase STEGMÜLLER, Haupströmungen der Gegenswartphilo-
sophie (citado por la 2.ª ed., de 1960), pp. 132 ss. y 504 ss.
5 Con mayor profundidad, AMELUNG, en JUNG/MÜLLER-DIETZ/NEUMANN (eds.), Recht und
Moral, 1991, pp. 269 ss. (pp. 276 ss.).
6 De modo característico y por todos, JESCHECK/WEIGEND, Strafrecht AT, 5.ª ed., 1996,
pp. 7 ss. Este manual representa el término medio y sin extremos de la doctrina penal alemana.
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El concepto «bien jurídico» en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos
La historia de la implantación del concepto de bien jurídico también se
relaciona de modo estrecho con este método. De ello es prueba la conocida
afirmación de Liszt según la cual la idea de fin consigue entrar en el Derecho
penal mediante el bien jurídico 7. Los partidarios del neo-kantismo sudoc-
cidental llegaron incluso a identificar parcialmente la idea de protección de
bienes jurídicos con la interpretación teleológica 8. Hoy en día, sin embargo,
es sabido que la protección de un bien jurídico no es el único fin que deter-
mina la forma de una norma penal 9.
En cualquier caso, la función dogmática del juicio de valor constituyente
de los bienes no se limita a su contribución a la interpretación teleológica de
los tipos de la parte especial. La valoración que el legislador realiza de cier-
tos estados de cosas también se utiliza en la resolución de problemas de la
parte general, si bien por lo común aquí se apela a otro aspecto de tal juicio
de valor. Este no solo indica que ciertos estados de cosas en un determinado
ámbito deben permanecer incólumes, sino también qué valor concede el
legislador a dicho objetivo. Un ejemplo trivial de lo anterior viene dado por
el recurso a las diferencias valorativas entre la vida humana y el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, diferencias que pueden inferirse a partir de los
diferentes marcos penales de los §§212 y 123 del StGB.
Como ya observara Binding 10, esto lleva a que el esquema de decisión
binaria «jurídico-antijurídico», que impone la orientación de los destinata-
rios a las normas, se vea completado por la escala flexible «mayor o menor
gravedad del injusto».
Ello se hace especialmente evidente en la determinación de la pena por-
que solo la valoración de los bienes afectados hace plausible que el allana-
miento de morada tenga prevista una pena máxima de un año de privación
de libertad mientras que el homicidio tiene una pena mínima de cinco años
de privación de libertad. Si a la hora de juzgar estos delitos uno se limitara a
considerar la infracción del mandato normativo, ambos serían únicamente y
en la misma medida «incumplimientos» [Übertretungen] 11.
Más interesante todavía resulta la función de graduación del injusto que
el juicio de valor constituyente del bien jurídico permite en el caso de con-
flictos de normas, como por ejemplo los que hay que solventar en las coli-
siones de deberes. En estos supuestos fracasa la rígida orientación conforme
7 LISZT, ZStW, 6 (1886), pp. 663 ss. (p. 673).
8 HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, t. 1, 1919, p. 94; SCHWINGE, Teleologische Begriffs-
bildung im Strafrecht, 1930, p. 22.
9 De forma fundamental, DAHM, MschrKrim, 22, 1931, pp. 764 ss.; SCHAFFSTEIN, FS-Richard
Schmidt, 1936, pp. 47 ss. (pp. 53 ss.); ulteriores referencias en AMELUNG, Rechtsgüterschutz und
Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 135 ss.
10 BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1 (citado por la 2.ª ed., de 1890), pp. 312 ss.,
365.
11 Así ya, BINDING (nota 10).
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