Problemas que plantean los instrumentos utilizados para la uniformización

• Author: Carmen Parra Rodríguez
• Profession: Profesora de Derecho Internacional Privado de la UB

Los instrumentos uniformizadores expuestos en los capítulos anteriores adolecen de un problema coyuntural de difícil solución. Si bien la idea que subyace tanto en el Convenio de Roma como en las Directivas es conseguir un espacio uniforme en la Europa contractual, hoy en día las diferencias entre las categorías jurídicas de cada ordenamiento dificultan esta empresa, siendo necesario por ello plantear en este punto la problemática de las calificaciones en Derecho internacional, cuestión ésta que como se verá a continuación es compleja, pero que emerge como la única solución posible al deseo de unidad que se persigue en este ámbito.

1. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

   Cuando ante el juez se plantea un litigio con elementos extranjeros éste debe resolver una doble cuestión: primero definir el objeto de la pretensión ubicándolo en una norma conflictual de Derecho internacional privado, o lo que es lo mismo, subsumir la situación de hecho en la norma de conflicto; en segundo lugar determinar cual es el punto de conexión que va a establecer el derecho aplicable(176). Esta doble operación supone la llamada calificación que queda de esta manera desglosada en dos partes: primero, la calificación del supuesto de hecho, que en palabras de Olivier Cayla supone «la traducción conceptual de las categorías jurídicas»(177) y en segundo lugar la calificación del punto de conexión (178); aunque para el Prf. Virgos Soriano la calificación propiamente dicha correspondería al primer apartado, siendo la interpretación y concreción de los criterios de conexión una cuestión diferente(179).

   La importancia de esta delimitación conceptual es aún más patente en el ámbito de los Convenios erga omnes, ya que en la base de los mismos deben existir unos conceptos comunes que servirán para aplicar uniformemente en el ámbito europeo las normas sobre materia contractual.

   En este sentido sería imposible lograr unos resultados óptimos partiendo de la base conceptual que tradicionalmente impera en cada ordenamiento, lo que conduciría a una «torre de Babel» en la cual cada sistema jurídico daría una solución diferente partiendo de la base convencional común establecida a nivel comunitario.

   1. Teorías tradicionales en el ámbito de la calificación

      ¿Cómo evitar esta situación?. Tradicionalmente son numerosas las teorías que han surgido a lo largo de la evolución del Derecho internacional privado intentando solucionar este problema. Entre ellas cabe destacar la posición doctrinal de Kahn, Bartin y Niboyet(180) autores que defienden la calificación legefori; la doctrina de la calificación según la ley extranjera, defendida entre otros por Despagnet(181); la teoría que defiende la calificación autónoma según el Derecho internacional privado, corriente doctrinal seguida por Rigaux(182) y dentro de nuestra doctrina por De Castro(183); y en época más reciente la teoría de las calificaciones funcionales seguida por Batiffol y Carrillo Salcedo entre otros(184) y mas recientemente por el internacionalista alemán Sonnemberger(185).

      Todas estas teorías ofrecen soluciones al problema de las calificaciones si bien todas ellas han sido objeto de crítica por parte de la doctrina. Así en el caso de la calificación legefori sus detractores la acusan de no solucionar el llamado círculo vicioso enunciado por Kahn(186) por primera vez y que ha sido mantenido por el resto de la doctrina, así como de hacer peligrar la vida misma del Derecho internacional privado si se aplican sus Principios con rigor; mientras que los que van a favor de la misma argumentan la coherencia interna del ordenamiento jurídico del foro, la incapacidad del juez para analizar las categorías jurídicas de otros ordenamientos extranjeros o incluso razones de política legislativa(187).

      En cuanto a la teoría que atribuye la calificación a la ley extranjera se le critica el hecho de tener que acudir a la calificación legefori al menos en la fase de calificación del supuesto de hecho, siendo en un segundo momento cuando se acude a la categoría jurídica del nuevo ordenamiento.

      En relación a las calificaciones autónomas del Derecho internacional privado, también se le acusa de mantener vínculos con un ordenamiento, ya que con anterioridad a la norma de conflicto, existe una relación o negocio jurídico con vida propia a la que algún derecho ha tenido que darle valor jurídico(188).

      Por último, en relación a las calificaciones funcionales se da una valoración al supuesto de hecho con base en la función social que éste desempeña en lugar de poner el énfasis en su valoración jurídica(189).

   2. Solución para el ámbito comunitario

      De todas ellas considero que la que mejor se corresponde con el objetivo aquí perseguido es la de la calificación autónoma(190), y ello por dos razones:

      La primera es una razón delimitadora, que se fundamenta en la amplitud de conceptos utilizados por los Convenios, que se aviene con el objetivo que se persigue en torno a la creación de un espacio jurídico comunitario por encima de la desigualdad que impera en los sistemas jurídicos de los diferentes Estados. Así por ejemplo se conseguirán equiparar conceptos como «materia contractual» en contraposición a «materia extracontractual» o el ámbito civil y mercantil con otras materias fronterizas con las mismas.

      Para conseguir dicha uniformidad por ejemplo, el Convenio de Roma ha establecido en su art. 18 las bases que deben inspirar la interpretación del Convenio y que serán desarrolladas más adelante.

      La segunda razón es instrumental, desempeñando un papel fundamental, como seguidamente se expondrá, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través de la interpretación en vía jurisprudencial(191). Según el Prf. Virgos, «esta competencia es la mejor garantía de una interpretación uniforme que maximice los beneficios de la unificación, entre los Países miembros de la Unión Europea, de las reglas sobre determinación del Derecho aplicable a los contratos»(192).

      En base a estas dos coordenadas el espacio comunitario se convierte en el ámbito idóneo para conseguir la uniformidad en los conceptos contractuales a nivel europeo. Sin embargo el camino que conduce a la citada unificación es arduo si se tiene en cuenta la posición dispersa que mantienen los Estados europeos en materia de calificación.

   3. La calificación en el ordenamiento español

      Antes de entrar a analizar las calificaciones autónomas en el Convenio de Roma de 1980, norma que sustituye al actual art. 10-5 del C.c. en materia de obligaciones contractuales, es necesario establecer el marco contractual internacional que configura el actual Derecho español.

      En este sentido es el artículo 12-1 del C.c. el que se ocupa de esta figura(193), estableciendo en su párrafo 1ª que «la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española». Esta norma unilateral redactada en forma concisa e incluida en la Reforma de 1974(194) por recomendación del Prf.Trias de Bes, parece adherirse a la primera de las teorías expuestas, es decir a la de calificar legefori, lo que ha producido críticas en la doctrina. Así en opinión de Sanchez-Apellániz(195) el legislador debería haber aprovechado la Reforma para ensanchar y flexibilizar los límites de esta norma en lugar de encerrarse en el derecho material del foro. No obstante otros autores como Carrillo Salcedo y Miaja de la Muela(196) consideraban que el artículo 12-1 del Cc, en su nueva redacción reflejaba la vía de las calificaciones autónomas propias del Derecho internacional privado(197), al incorporar conceptos amplios en el nuevo Título Preliminar como son por ejemplo las obligaciones extracontractuales, las obligaciones contractuales o la residencia habitual como conexión subsidiaria etc.

      Ante esta diversidad de criterios se debe concluir que el artículo 12-1 del C.c. cae en un particularismo que solamente se puede justificar por cuestiones de competencia, en cuanto que nuestros jueces intentarán hacer coincidir dforumy el ius. En este sentido, si califica la ley española una cuestión contractual, será en última instancia nuestro legislador a través de las conexiones de su norma vigente quién decida cual será la ley aplicable, por lo que en palabras de Herrero de Miñón se estaría en la situación de que «quien decide la calificación de los elementos jurídicos en juego es quien decide la atribución a uno u otro ordenamiento, es decir, quien es competente para otorgar competencia, esto es, quien es soberano»(198).

      A pesar de este planteamiento poco internacionalista, la doctrina confiaba en la jurisprudencia para conseguir la apertura de este precepto, pero lo cierto es que los pronunciamientos de nuestros tribunales han sido escasos y poco relevantes en materia de calificación.

      En la práctica sólo una sentencia de contratación laboral(199), otra en temas de alimentos(200) y otra en materia cambiaría(201) son los ejemplos más significativos de la jurisprudencia española en esta materia, en los que además ha prevalecido la interpretación tradicional del artículo 12-1 del Cc. en cuanto a calificar siempre con arreglo a la ley española.

      La pregunta que cabe plantearse en estos momentos es como se va a calificar una vez que el Convenio de Roma sobre obligaciones contractuales ha entrado en vigor, conviviendo con la norma contenida en el art. 12-1 del Cc.

   4. Las calificaciones en el ámbito del Convenio de Roma

      4.1 La interpretación uniforme del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

      El problema de las calificaciones estaba ya latente desde la elaboración del Convenio, tal como lo demuestra la referencia a las mismas que hicieron los Profesores Giuliano y Lagarde en su Informe al referirse al art. 18 del Convenio(202), si bien hay que lamentar que a pesar de que estos autores se planteasen dicha cuestión no llegasen a resolverla.

      El art. 18 se convierte por tanto en el marco legal idóneo para llevar a cabo una interpretación exacta a través de la cual conseguir una calificación correcta...