Penas ilícitas: Un desafío a la dogmática penal

• Author: Eugenio Raúl Zaffaroni
• Pages: 25-62

25

SELECCIONES DE DOGMÁTICA PENAL LATINOAMERICANA PRESENTE Y FUTURO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL SECCIÓN I

Penas ilícitas: Un desafío

a la dogmática penal

SUMARIO: I. Poder punitivo lícito e ilícito. II. La situación fáctica en Latino-

américa: los hechos. 1. Poder punitivo ilícito ejercido por agencias adminis-

trativas. 2. Poder punitivo ilícito habilitado por jueces. 2.1. Continuo aumento

del número de presos. 2.2. Selectividad discriminatoria. 2.3. El estado de las

prisiones. 2.4. El efecto reproductor de violencia. 2.5. La muerte violenta en

la sociedad. 2.6. La prisión como tortura. III. El desafío sin respuesta. 1. Las

penas ilícitas son penas. 2. Las objeciones formales. 3. La respuesta puni-

tiva limitada a funcionarios. 4. El silencio doctrinario ante los jueces como

autores mediatos de torturas. 5. Las preguntas sin respuesta: los jueces en

la contradicción y nadie es responsable de las muertes y torturas. 5.1. Las

preguntas se dirigen a la doctrina penal. 5.2. La respuesta del derecho penal

también la exige la jurisprudencia suprema. 5.3. Los libros y el juez preocu-

pado. 5.4. La

compartimentalización

del sistema penal. 5.5. ¿Una respuesta

jurídica idealista? IV. Una necesaria respuesta dogmática. 1. La dogmática

penal tiene capacidad para proporcionar una respuesta dentro del positivis-

mo jurídico. 2. El principio de proporcionalidad de las penas. 3. El problema

de las penas de prisión en ejecución. 4. Las penas de prisión que no hubiesen

comenzado a ejecutarse. 5. No se trata de una eximente de responsabilidad

de los jueces. V. Conclusión.

Eugenio Raúl Zaaroni

A Esteban Righi,

in memoriam

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL SECCIÓN I

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

26

JOSÉ SEBASTIÁN CORNEJO AGUIAR | IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ (DIRS.) GIANNI EGIDIO PIVA TOR RES (COORD.)

I. PODER PUNITIVO LÍCITO E ILÍCITO

Es hoy imposible af‌irmar que en Latinoamérica sólo se ejerce el poder

punitivo dentro de los límites señalados normativamente.

Quizá desde la criminología más o menos radicalizada pueda soste-

nerse que se trata de un fenómeno mundial, pero incluso admitiendo esta

observación, lo cierto es que en nuestra región las manifestaciones ilícitas

del poder punitivo son muy evidentes. Muchísimos de esos ilícitos consis-

ten en delitos cometidos por funcionarios, la gran mayoría impunes, o sea

que, en la práctica, son tratados como conductas atípicas.

Entre los formados en el derecho suele reiterarse la af‌irmación de que

una cosa es la doctrina y otra la práctica del derecho penal, esgrimida como

explicación de la desilusión de quienes, como estudiantes, encontraron en

el derecho penal a su primera novia, pero luego siguieron otros caminos

científ‌icos o profesionales.

Si bien el deber ser nunca llega a ser por completo en la realidad y, por

ende, no existe ninguna normativa jurídica –civil, administrativa, laboral,

incluso constitucional– que se traduzca en la vida de la sociedad en un

ajuste perfecto a las normas, este comentario –en apariencia inocuo– refe-

rido en particular al derecho penal, en el fondo está indicando que es en

esta rama de la ciencia jurídica donde la escisión entre deber ser y ser alcan-

za una disparidad que muchas veces llega a la dimensión del disparate, lo

que –antes o después– redundará en un grave desprestigio para la doctrina

jurídico penal que, en alguna medida, ya se halla en curso, aunque buena

parte de sus cultores no lo perciban.

El punitivismo demagógico y populachero de los medios dominantes opera

como factor de racionalización inconsciente en el penalismo, pero impide

caer en la cuenta de que el silencio doctrinario frente a la realidad del ejer-

cicio del poder punitivo concede razón a la af‌irmación de que el derecho es

un mero instrumento de las clases dominantes.

Si bien es verdad que los grupos hegemónicos de todos los tiempos

pretenden reducir el derecho a esa despreciable condición, la ciencia jurí-

PENAS ILÍCITAS: UN DESAFÍO A LA D OGMÁTICA PENAL

27

SELECCIONES DE DOGMÁTICA PENAL LATINOAMERICANA PRESENTE Y FUTURO

dica tiene el deber ético de confrontar con esa pulsión en una continua lucha

por el derecho –en el viejo sentido de Jhering–, es decir, que se le impone

hacerse cargo del sufrimiento de las víctimas del poder meramente represi-

vo, para que la lucha se mantenga en el propio campo del derecho.

Aunque no haya garantía alguna de que ese esfuerzo doctrinario ten-

ga éxito –dado que juegan otros muchos factores de poder y la ciencia

jurídica no es omnipotente-se le impone como mandato ético sumarse al

esfuerzo de contención.

Este es el punto donde se toca íntimamente la ética con el derecho, por-

que la historia muestra que cuando éste se degrada a puro instrumento de

los grupos hegemónicos, un día los que sufren el poder represivo se lanzan

a ponerle f‌in fuera del derecho –es decir, por la violencia–, lo que nunca

es del todo bueno y signif‌ica siempre un fracaso del derecho. Por lo menos

desde la toma de la Bastilla en adelante, el primer impulso de todo cataclis-

mo social y político, siempre se dirigió, real o simbólicamente, contra los

aparatos de ejercicio del poder punitivo.

Por ende, desde lo doctrinario nos incumbe éticamente hacernos car-

go de la realidad del ejercicio del poder punitivo ilícito en nuestra región: la

ciencia jurídico penal debe proporcionar una respuesta a los interrogantes

que su práctica le plantea, especialmente en las cuestiones cruciales que

hasta el presente no ha enfrentado con decisión, como es el problema de

las penas ilícitas.

Comenzaremos por echar una rápida mirada para relevar los hechos

que debe considerar jurídicamente la dogmática jurídico penal; verif‌ica-

remos en segundo lugar que, hasta el presente, la respuesta doctrinaria es

muy pobre o directamente nula; por último, indagaremos acerca de los ins-

trumentos conceptuales de que dispone la ciencia jurídico penal y la forma

en que corresponde que ésta se haga cargo del problema.