Introducción

• Author: Elizabeth Salmón
• Pages: 15-28

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Desde sus orígenes más remotos, el Derecho Internacional ha tenido en su aplicación y, más concretamente, en cómo asegurar su aplicación uno de los aspectos más debatidos y débiles de su armazón jurídico. El Derecho Internacional Humanitario no escapa a esta preocupación no sólo porque también debe desplegar sus efectos jurídicos en un medio social escasamente vertebrado y poco institucionalizado, sino porque –en un afán que históricamente es pionero– busca proteger los intereses del ser humano en situaciones límite como son los conflictos armados.

Adicionalmente, este Derecho debe coexistir con una suerte de cultura de negligencia humanitaria¹ que excede largamente la explicación jurídica. No sería realista, por tanto, ver en la implementación la solución al problema del incumplimiento del Derecho Internacio-Page 16nal Humanitario, pero creo que sí constituye una forma válida de hacer que sus normas sean una materia menos sometida a las vicisitudes de la práctica o de la voluntad política del gobernante de turno, para quienes a veces es más fácil aceptar el hecho de estar obligados por normas que respetarlas cuando éstas se convierten en un impedimento para el logro de sus fines. En efecto, introducir en el ordenamiento jurídico nacional una serie de disposiciones que apunten a sancionar los crímenes de guerra o a la difusión y entrenamiento de las fuerzas armadas, entre otras, no sólo dificulta su incumplimiento, sino que como señala Sandoz “remain essential because its underlying code of ethics promotes the peace-making process.”²

En consecuencia, en momentos en que se discute la vigencia y hasta incluso utilidad de las normas de Derecho Internacional Humanitario, la implementación apunta a fortalecer lo avanzado, es decir, a mejorar el cumplimiento de las normas existentes. No llevarla a cabo, sólo abriría caminos para futuras violaciones, pues como afirma Pastor Ridruejo, es indudable que las hostilidades son menos sangrientas y devastadoras con él que sin él.³

En esa lógica, el Derecho Internacional Humanitario comparte también con el Derecho Internacional la necesidad de que los ordenamientos jurídicos estatales sean propicios y se encuentren preparados para el cumplimiento de sus normas. En efecto, ser parte de los convenios no es suficiente –aunque en el caso particu-Page 17lar de este Derecho la participación estatal sea generalizada–, sino que es necesario que el Estado colabore en la adopción de mecanismos internos de aplicación que proporcionen el marco jurídico adecuado para el cumplimiento de las normas internacionales. La expansión horizontal o carácter universal del Derecho Internacional Humanitario, por tanto, lleva aparejada una expansión vertical desde que es necesario promover la creación de una red de implementación uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo y moral de las normas humanitarias.

Ahora bien, la relación fluida con el ordenamiento jurídico estatal es en realidad una necesidad común de todas las normas del Derecho Internacional, pero en el caso de ramas conformadas mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o que buscan proteger, a través de la acción estatal, los derechos de los individuos resulta insuficiente que el Derecho Internacional se detenga en acciones a posteriori de mero incumplimiento y eventual demanda de responsabilidad internacional. Creemos, por el contrario, que el carácter singular y, en muchos casos imperativo, de sus disposiciones apunta a una eficacia preventiva que tiene también efectos en un ámbito tradicionalmente sometido a la soberanía estatal como es el de las relaciones entre los ordenamientos internacional y nacional.

En efecto, el fiscal del Tribunal penal ad hoc para la ex Yugoslavia ha señalado que una norma imperativa como la prohibición de la tortura no sólo se violenta con un hecho concreto, sino cuando no se implementa legislativamente o se mantienen normas contrarias a tal prohibición. De ahí que una norma interna que de alguna manera la permita o la perdone, como una amnistía, tendría que ser calificada de ilícita de acuerdo con el Derecho Internacional y no podría tener como efecto excusar el comportamiento de los individuos contrario al imperativo internacional pues como en su momento dijo el Tribunal de Nuremberg “individuals have interna-Page 18tional duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State.”⁴

En este sentido, el Tribunal penal ad hoc para la ex Yugoslavia señaló que, a diferencia de la generalidad de las normas internacionales, la implementación constituye parte integral de la obligación internacional de no torturar porque de otra manera la prohibición no resultaría efectiva. De ahí su afirmación, en el caso Furundžija:

“Another facet of the same legal effect must be emphasized. Normally, the maintenance or passage of national legislation inconsistent with international rules generates State responsibility and consequently gives rise to a corresponding claim for cessation and reparation (lato sensu) only when such legislation is concretely applied. By contrast, in the case of torture, the mere fact of keeping in force or passing legislation contrary to the international prohibition of torture generates international State responsibility. The value of freedom from torture is so great that it becomes imperative to preclude any national legislative act authorizing or condoning torture or at any rate capable of bringing about this effect” (la cursiva es nuestra).⁵

Esta misma idea es la que llevó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a afirmar que una ley de amnistía peruana “carecía de efectos jurídicos” porque no podía seguir representando un obstáculo para la investigación, identificación y castigo de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. Así señaló:

“41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves-Page 19tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”⁶

Ciertamente esto no equivale a la negación de las competencias soberanas del Estado en materia de implementación, sino a...