Obstáculos Legales y Convencionales al Arbitraje Electrónico en la República Argentina

• Author: Sara L. Feldstein De Cárdenas - Luciana B. Scotti
• Profession: Abogada, recibida en la Universidad de Buenos Aires, con diploma de honor y Doctora (U.B.A.) en el área Derecho Internacional Privado - Abogada, egresada con Diploma de Honor y Medalla de Oro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Recibió el Premio Corte Suprema de Justicia de la Nación al mejor promedio de abogacía del...
• Pages: 213-243

OBSTÁCULOS LEGALES Y CONVENCIONALES AL ARBITRAJE ELECTRÓNICO EN LA

REPÚBLICA ARGENTINA

Por Sara L. Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti

I. INTRODUCCIÓN

El medio de comunicación e interacción por excelencia en estos tiempos posmodernos es

Internet, un nuevo instrumento a través del cual se llevan a cabo un sinnúmero de relaciones

jurídicas de la más variada índole, despojadas de los límites de espacio y tiempo tradicionales, y

entabladas de modo sumamente rápido y con costos mínimos.

Precisamente en estas ventajas repararon los operadores del comercio internacional cuando

adoptaron la web como un nuevo escenario de sus operaciones. En efecto, Internet revolucionó al

comercio mundial, al punto de rebautizarlo como e-commerce o comercio electrónico.1

Este nuevo espacio, el ciberespacio no responde a las clásicas fronteras estaduales, y por lo tanto

escapa en cierta medida de los ordenamientos jurídicos nacionales. Ello nos enfrenta a

plantearnos si es posible regular este nuevo espacio, y en su caso, cuáles son las alternativas

posibles. En definitiva: ¿los problemas del mundo virtual son distintos en esencia a los

pertenecientes al mundo real?.

Muy diversas opiniones se sostienen acerca de la necesidad de crear normas que rijan el espacio

virtual.

Para algunos, toda regulación no contribuirá más que a entorpecer este medio y en particular,

obstaculizará las operaciones comerciales que se desarrollan a través de sus redes. Por lo tanto,

en esta línea de pensamiento, el espacio virtual, sin fronteras geográficas, "ajurisdiccional" no

debe sufrir la intromisión de los Estados. En suma, estaríamos ante un ámbito que no pertenece a

nadie y en consecuencia, ninguna autoridad estatal tendría legítimas facultades de regulación y

control de las situaciones y relaciones que se concluyen en ese espacio. Para esta posición, en

general, la solución vendría de la mano de la "autorregulación", es decir de las normas que la

propia red, que sus usuarios adoptan y respetan en la práctica. Esa sería la única alternativa

1 Téngase presente que el comercio electrónico generado solamente desde sitios argentinos en la Web

superó la barrera de los 10.000 millones de pesos en el año 2006, producto de las transacciones de más de

5 millones de personas que compraron algún producto o contrataron un servicio a través de Internet durante

ese año.

Con estas cifras, se logra por cuarto año consecutivo un crecimiento con tasas superiores al 100 por ciento,

según el Estudio eCommerce Argentina 2006 de la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE)

realizado durante los meses de noviembre y diciembre de ese año. Según este estudio el poder comercial

de Internet ha crecido en Argentina en forma tan importante que se ubicó como un cuarto canal obligado

para la comercialización de productos y servicios, convalidando estudios recientes que demuestran que más

de 9 millones de personas consultan la web antes de comprar y un 60% de estas consultas terminan en la

compra del producto o servicio consultado.

Fuente: http://www.cace.org.ar/Content.aspx?Id=15082

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viable, frente a la imposibilidad de los Estados de regular las actividades que se desarrollan fuera

del ámbito territorial donde ejercen soberanía. Este sistema descentralizado de autogobierno,

según sus seguidores, ofrece un alto grado de eficacia. Estaríamos en presencia de una nueva lex

mercatoria, noción sobre la que volveremos más adelante.

Para otros, en cambio, Internet y las nuevas tecnologías son simplemente un nuevo medio de

comunicación y en consecuencia, no habría obstáculo alguno para que los Estados intervengan a

través de sus potestades de control y regulación. En efecto, desde una posición extrema, todos

los Estados tendrían jurisdicción sobre las actividades que se desenvuelven por las redes, ya que

desde cualquier lugar del mundo, se puede tener contacto con aquéllas.

Desde una postura más moderada, se puede sostener que los cibernautas requieren certidumbre

y previsibilidad para operar en el espacio virtual. Y esta seguridad jurídica, tan necesaria a fin de

dar confianza a ciberempresarios y ciberconsumidores puede ser brindada fielmente por el

Derecho, en particular, por las normas del Derecho Internacional Privado.

En pocas palabras, desde la perspectiva que compartimos, el ciberespacio no es un

compartimiento estanco, ajeno a las reglas del Derecho, a las tradiciones, a las culturas, a las

creencias religiosas, alejado del mundo real.2

Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, abordaremos en esta oportunidad una

delicada cuestión como es la resolución de controversias en materia de comercio electrónico a

través del denominado arbitraje electrónico, arbitraje on line, arbitraje telemático o ciberarbitraje, a

la luz del derecho argentino de fuente interna y convencional en la materia.

II. LAS CONTROVERSIAS ELECTRÓNICAS O CIBERCONTROVERSIAS

Existen dos tipos de controversias que pueden ser sometidas a mecanismos ODR (Online Dispute

Resolution), y en particular a arbitrajes virtuales: aquellas que surgen en el “mundo real” y las que

se originen dentro del mismo espacio cibernético, a las que podemos denominar “ciberdisputas” o

“cibercontroversias”.

Las disputas que surgen en el comercio electrónico tienen algunas particularidades vinculadas a:

1) la tecnología utilizada, a la cual los jueces y árbitros se enfrentan como a un universo

desconocido; 2) el carácter generalmente internacional de las transacciones electrónicas, 3) la

falta de una acabada adaptación de las reglas clásicas del derecho internacional privado en

materia contractual y delictual; 4) la mayoría de las contrataciones involucran montos bajos, que

no justifican gastos excesivos como puede implicar recurrir a la justicia, con patrocinio letrado; 5)

las leyes y las convenciones internacionales carecen de normas idóneas para resolver este tipo de

controversias.3

2 Cfr. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., “La Lex Informatica: La Insoportable Levedad del No Ser”, en

Libro homenaje a la Doctora Berta Kaller de Orchansky, Fundación de Córdoba, 2005.

3 Cfr. CAPRIOLI, Eric, “Arbitrage et médiation dans le Commerce électronique (L'expérience du

"CyberTribunal")” en Revue de l'arbitrage N°2, 1999, p. 225-248. También disponible en: http://www.caprioli-

avocats.com/pages/publications/edocs/commerce_electroniq/edocs_ecom merce _cybertribunal.htm

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