Obstáculos Legales y Convencionales al Arbitraje Electrónico en la República Argentina

AutorSara L. Feldstein De Cárdenas - Luciana B. Scotti
Cargo del AutorAbogada, recibida en la Universidad de Buenos Aires, con diploma de honor y Doctora (U.B.A.) en el área Derecho Internacional Privado - Abogada, egresada con Diploma de Honor y Medalla de Oro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Recibió el Premio Corte Suprema de Justicia de la Nación al mejor promedio de abogacía del...
Páginas213-243
OBSTÁCULOS LEGALES Y CONVENCIONALES AL ARBITRAJE ELECTRÓNICO EN LA
REPÚBLICA ARGENTINA
Por Sara L. Feldstein de Cárdenas y Luciana B. Scotti
I. INTRODUCCIÓN
El medio de comunicación e interacción por excelencia en estos tiempos posmodernos es
Internet, un nuevo instrumento a través del cual se llevan a cabo un sinnúmero de relaciones
jurídicas de la más variada índole, despojadas de los límites de espacio y tiempo tradicionales, y
entabladas de modo sumamente rápido y con costos mínimos.
Precisamente en estas ventajas repararon los operadores del comercio internacional cuando
adoptaron la web como un nuevo escenario de sus operaciones. En efecto, Internet revolucionó al
comercio mundial, al punto de rebautizarlo como e-commerce o comercio electrónico.1
Este nuevo espacio, el ciberespacio no responde a las clásicas fronteras estaduales, y por lo tanto
escapa en cierta medida de los ordenamientos jurídicos nacionales. Ello nos enfrenta a
plantearnos si es posible regular este nuevo espacio, y en su caso, cuáles son las alternativas
posibles. En definitiva: ¿los problemas del mundo virtual son distintos en esencia a los
pertenecientes al mundo real?.
Muy diversas opiniones se sostienen acerca de la necesidad de crear normas que rijan el espacio
virtual.
Para algunos, toda regulación no contribuirá más que a entorpecer este medio y en particular,
obstaculizará las operaciones comerciales que se desarrollan a través de sus redes. Por lo tanto,
en esta línea de pensamiento, el espacio virtual, sin fronteras geográficas, "ajurisdiccional" no
debe sufrir la intromisión de los Estados. En suma, estaríamos ante un ámbito que no pertenece a
nadie y en consecuencia, ninguna autoridad estatal tendría legítimas facultades de regulación y
control de las situaciones y relaciones que se concluyen en ese espacio. Para esta posición, en
general, la solución vendría de la mano de la "autorregulación", es decir de las normas que la
propia red, que sus usuarios adoptan y respetan en la práctica. Esa sería la única alternativa
1 Téngase presente que el comercio electrónico generado solamente desde sitios argentinos en la Web
superó la barrera de los 10.000 millones de pesos en el año 2006, producto de las transacciones de más de
5 millones de personas que compraron algún producto o contrataron un servicio a través de Internet durante
ese año.
Con estas cifras, se logra por cuarto año consecutivo un crecimiento con tasas superiores al 100 por ciento,
según el Estudio eCommerce Argentina 2006 de la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE)
realizado durante los meses de noviembre y diciembre de ese año. Según este estudio el poder comercial
de Internet ha crecido en Argentina en forma tan importante que se ubicó como un cuarto canal obligado
para la comercialización de productos y servicios, convalidando estudios recientes que demuestran que más
de 9 millones de personas consultan la web antes de comprar y un 60% de estas consultas terminan en la
compra del producto o servicio consultado.
Fuente: http://www.cace.org.ar/Content.aspx?Id=15082
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viable, frente a la imposibilidad de los Estados de regular las actividades que se desarrollan fuera
del ámbito territorial donde ejercen soberanía. Este sistema descentralizado de autogobierno,
según sus seguidores, ofrece un alto grado de eficacia. Estaríamos en presencia de una nueva lex
mercatoria, noción sobre la que volveremos más adelante.
Para otros, en cambio, Internet y las nuevas tecnologías son simplemente un nuevo medio de
comunicación y en consecuencia, no habría obstáculo alguno para que los Estados intervengan a
través de sus potestades de control y regulación. En efecto, desde una posición extrema, todos
los Estados tendrían jurisdicción sobre las actividades que se desenvuelven por las redes, ya que
desde cualquier lugar del mundo, se puede tener contacto con aquéllas.
Desde una postura más moderada, se puede sostener que los cibernautas requieren certidumbre
y previsibilidad para operar en el espacio virtual. Y esta seguridad jurídica, tan necesaria a fin de
dar confianza a ciberempresarios y ciberconsumidores puede ser brindada fielmente por el
Derecho, en particular, por las normas del Derecho Internacional Privado.
En pocas palabras, desde la perspectiva que compartimos, el ciberespacio no es un
compartimiento estanco, ajeno a las reglas del Derecho, a las tradiciones, a las culturas, a las
creencias religiosas, alejado del mundo real.2
Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, abordaremos en esta oportunidad una
delicada cuestión como es la resolución de controversias en materia de comercio electrónico a
través del denominado arbitraje electrónico, arbitraje on line, arbitraje telemático o ciberarbitraje, a
la luz del derecho argentino de fuente interna y convencional en la materia.
II. LAS CONTROVERSIAS ELECTRÓNICAS O CIBERCONTROVERSIAS
Existen dos tipos de controversias que pueden ser sometidas a mecanismos ODR (Online Dispute
Resolution), y en particular a arbitrajes virtuales: aquellas que surgen en el “mundo real” y las que
se originen dentro del mismo espacio cibernético, a las que podemos denominar “ciberdisputas” o
“cibercontroversias”.
Las disputas que surgen en el comercio electrónico tienen algunas particularidades vinculadas a:
1) la tecnología utilizada, a la cual los jueces y árbitros se enfrentan como a un universo
desconocido; 2) el carácter generalmente internacional de las transacciones electrónicas, 3) la
falta de una acabada adaptación de las reglas clásicas del derecho internacional privado en
materia contractual y delictual; 4) la mayoría de las contrataciones involucran montos bajos, que
no justifican gastos excesivos como puede implicar recurrir a la justicia, con patrocinio letrado; 5)
las leyes y las convenciones internacionales carecen de normas idóneas para resolver este tipo de
controversias.3
2 Cfr. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., “La Lex Informatica: La Insoportable Levedad del No Ser”, en
Libro homenaje a la Doctora Berta Kaller de Orchansky, Fundación de Córdoba, 2005.
3 Cfr. CAPRIOLI, Eric, “Arbitrage et médiation dans le Commerce électronique (L'expérience du
"CyberTribunal")” en Revue de l'arbitrage2, 1999, p. 225-248. También disponible en: http://www.caprioli-
avocats.com/pages/publications/edocs/commerce_electroniq/edocs_ecom merce _cybertribunal.htm
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