La justificación del castigo en las guidelines

• Author: Diego Zysman Quirós
• Pages: 261-282

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CAPÍTULO XII

LA JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO

EN LAS

GUIDELINES

1. LEGITIMACIONES EXTERNAS E INTERNAS

La línea weberiana sobre las formas de legitimación legal y la Moderni-

dad puede vincularse mucho mejor con nuestro tema específ‌ico de estudio

a partir de la conceptualización que, con muchos puntos de encuentro con

aquélla efectúa Ferrajoli, en un intento de superación de la distinción entre

Derecho natural y positivismo, desde la f‌ilosofía analítica del Derecho y el

garantismo penal.

El iusf‌ilósofo italiano ha def‌inido a su obra más importante, Derecho y

razón, como una contribución a la ref‌lexión sobre la crisis de legitimidad de

los sistemas penales actuales (particularmente el italiano) en relación con

sus fundamentos f‌ilosóf‌icos, políticos y jurídicos. Para ello, la «razón» que

aparece en el título de la obra es examinada desde un triple sentido: el pro-

piamente epistemológico, un sentido axiológico y político (especialmente

pertinente para la f‌ilosofía del Derecho) y otro normativo y jurídico que co-

rresponde a la ciencia penal. En lo que más nos interesa, Ferrajoli af‌irma que

mientras el segundo sentido tiene que ver con la fundamentación externa o

política, del Derecho penal, el último de ellos apunta a la coherencia lógica

interna de cada sistema penal positivo con aquélla 1.

Esta distinción lo lleva a profundizar su atención en la separación entre

Derecho y moral, o justicia y validez; distinción que considera una conquista

fundamental del pensamiento jurídico y político moderno 2. En este contex-

to, el profesor de la Universidad de Camerino se ocupa de la legitimación del

Derecho (que es también la del Estado) y de la pena 3. A estos efectos opone

dos clases de legitimación, que pueden ser aplicadas a ambos, y cuestiona a

1 FERRAJOLI, op. cit., pp. 21-23.

2 Ibid., p. 354.

3 DEMETRIO CRESPO, Prevención general..., op. cit., p. 29, es uno de los pocos autores que

hemos conocido que presta especial atención a esta distinción de Ferrajoli en un trabajo sobre

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las teorías o (mejor) doctrinas que a lo largo de la historia, han confundido a

una clase con la otra. En un pasaje de su monumental obra, dice así:

«En la historia del pensamiento jurídico-f‌ilosóf‌ico, las teorías acerca de la

justif‌icación del Derecho penal (y más en general del Derecho) pueden ser dis-

tinguidas en dos grandes f‌ilones: las teorías que separan la legitimación externa

de la legitimación interna, o si se quiere la validez de la justicia y el Derecho de la

moral: y aquéllas que por el contrario confunden las dos formas de legitimación,

en el sentido de que subordinan la legitimación interna a la legitimación exter-

na, la validez a la justicia y el derecho a la moral, o a la inversa» 4.

Más específ‌icamente, en relación con la distinción entre legitimación

externa (única para la cual reserva el término justif‌icación) e interna, y las

diferentes razones que ellas entrañan, expresa:

«Por legitimación externa o justif‌icación, entiendo la legitimación del Dere-

cho penal por referencia a principios normativos externos al Derecho positivo,

es decir, a criterios de valoración morales o políticos o de utilidad del tipo ex-

tra o meta-jurídico. Por legitimación interna o legitimación en sentido estricto

entiendo por el contrario la legitimación del Derecho penal por referencia a

los principios normativos internos al ordenamiento jurídico mismo, esto es, a

criterios de valoración jurídicos o si se quiere intra-jurídicos. El primer tipo de

legitimación tiene que ver con las razones externas o, lo que es lo mismo, del

Derecho penal; el segundo, con sus razones internas, o de Derecho penal. La

distinción coincide en lo sustancia con la tradicional entre justicia y validez» 5.

En lo que es para nosotros más importante, Ferrajoli recupera esta dis-

tinción al tratar, específ‌icamente, los discursos más reconocidos sobre la jus-

tif‌icación del castigo. Para este iusf‌ilósofo existe una legitimación externa de

la pena, que resulta imprescindible, pues es la única que responde al porqué

del castigo, y una legitimación interna que aparenta explicar la razón del

individualización judicial de la pena, aunque sus propósitos son distintos a los nuestros, por lo cual

también lo son las consecuencias que extraemos.

4 FERRAJOLI, op. cit., p. 215. Crítico de Manzini y de H. Frank, y mediante ellos, de cualquier

concepción de supraordenación irracional del Derecho, ilustra: «Me limito a recordar el durísimo

ataque dirigido contra la f‌ilosofía del Derecho y en general contra la ref‌lexión acerca del problema

de los fundamentos del Derecho penal en las primeras páginas del más célebre y difundido tratado

de Derecho penal italiano de nuestro siglo: “Resulta absolutamente superf‌lua, para nuestros estu-

dios, aquella parte estrictamente f‌ilosóf‌ica que los criminalistas de los siglos XVIII y XIX solían ante-

poner a sus exposiciones. El buscar los llamados fundamentos supremos y la noción del Derecho

[...] hoy no está permitido a una disciplina jurídico-social y positiva, como la nuestra” (V. MANZINI,

Trattato di diritto penale italiano, Torino, Utet, 1933; hay trad. cast. de S. SENTÍS MELENDO, Tratado

de Derecho penal, 10 vols., Buenos Aires, Ediar, 1948-1946, por donde se cita: vol. 1, 3, p. 10)»,

ibid., p. 245. También remarca allí, muy consciente de la sugerencia actual que entraña la frase:

«“El Derecho penal habrá de ser sustancialmente un ordenamiento para el castigo de la falta de

f‌idelidad”, declaró H. Frank, ministro del Reich nazi (Rechtsgrundlegung des nationalsozialistichen

Führesrstaates, discurso pronunciado en Berlín el 18 de junio de 1938, trad. it. de L. L. PALERMO,

Fondamento giuridico dello statu nacionalsocialista, Milano, Giuffrè, 1939, p. 57)».

5 Ibid. Cursiva en el original.