Due concezioni della completezza e della creazione del diritto

• Author: Enrico Diciotti
• Pages: 53-68

3. DUE CONCEZIONI DELLA COMPLETEZZA

E DELLA CREAZIONE DEL DIRITTO

Enrico DICIOTTI*

1. PERMESSI FORTI, PERMESSI DEBOLI E LACUNE

Un tema di cui Eugenio B si è ripetutamente occupato è quello

delle lacune. In Normative Systems ha scritto, insieme a Carlos A-

, pagine molto note e per certi versi denitive su questo tema 1. E più

recentemente ha ribadito la propria posizione, mostrando l’infondatezza

delle tesi secondo cui ogni sistema giuridico è completo o secondo cui sono

possibili decisioni giudiziali non creative di diritto nei casi di lacuna 2.

Per B il diritto è costituito da norme prodotte da autorità

competenti, ovvero da un legislatore. Le norme giuridiche consistono in

«expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cier-

ta conducta o acción en determinadas circunstancias» 3. Se una condotta non è

qualicata come obbligatoria, vietata o permessa da una norma giuridica,

il sistema giuridico è incompleto, ossia si presenta una lacuna 4.

In caso di lacuna, la decisione del giudice è discrezionale, cioè può

essere indifferentemente, nel giudizio civile, favorevole all’attore o al con-

venuto e, nel giudizio penale, favorevole alla difesa o alla pubblica accusa

* Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Siena. E-mail: Enrico.diciotti@unisi.it.

1 A e B, 1971: 116-144.

2 B, 2005a; B, 2005b; B, 2006.

3 B, 2005a: 32.

4 Come è noto, A e B, 1971 deniscono le lacune normative come

mancanze di una norma che fornisca una soluzione a un caso provvisto di proprietà rilevanti,

costitutive di un determinato universo di casi. Non mi sembra però necessario fare riferimento

a questa denizione ai ni del discorso svolto in queste pagine.

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(a meno che al sistema giuridico appartenga la regola nullum crimen, nulla

poena sine lege). Bisogna tenere conto, a questo riguardo, del fatto che la

sentenza è costituita da una motivazione e da un dispositivo, che risulta

giusticato se può essere inferito logicamente dalla motivazione, cioè se

trova in questa un fondamento fattuale e un fondamento normativo. Il

fondamento normativo è costituito da una norma generale che disciplina

il caso individuale sottoposto alla decisione del giudice. «Si la norma indivi-

dual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está fundada

en una norma general creada por el legislator», il giudice non crea diritto; crea

invece diritto «cuando la norma general mediante la cual justica su decisión no

es una norma creada por el legislator» 5, ossia quando si verica una lacuna.

Un’idea spesso sostenuta è che tutti i sistemi giuridici siano completi,

in ragione del cosiddetto principio di proibizione, secondo cui tutto ciò che

non è vietato, è permesso. Ma, com’è noto, A e B hanno

argomentato che questa idea costituisce il risultato di una confusione tra

norme e proposizioni normative e tra permessi forti e permessi deboli 6.

Una norma vieta, comanda o permette una certa condotta; una pro-

posizione normativa informa dell’esistenza di una norma. Se una norma

qualica come permessa una condotta C, C è permessa in senso forte. In-

vece, se una proposizione normativa dice che una condotta C è permessa,

ci sono due possibilità: questa proposizione può riferire il fatto che una

norma qualica C come permessa, cioè che C è permessa in senso forte,

oppure può riferire il fatto che nessuna norma qualica C come vietata,

cioè che C è permessa in senso debole.

Se il principio di proibizione, secondo cui tutto ciò che non è vietato,

è permesso, è una norma, allora è completo il sistema giuridico al quale

appartiene, ma la sua appartenenza a un sistema giuridico è contingente,

ossia sono possibili sistemi giuridici incompleti. Se tale principio consiste

invece in una proposizione normativa, la parola «permesso» che vi è con-

tenuta può essere intesa nel senso di permesso debole oppure nel senso di

permesso forte. Se questa parola è intesa nel primo senso, la proposizione

normativa è indubbiamente vera, ma non nega che siano possibili sistemi

giuridici incompleti: essa dice infatti che tutto ciò che non è vietato da una

norma, non è vietato da una norma. Se questa parola è intesa nel secondo

senso, la proposizione normativa è falsa, perché il fatto che nessuna norma

qualichi una condotta come vietata non implica che quella condotta sia

qualicata come permessa da una norma.

Insomma, se una condotta né obbligatoria né vietata è qualicata come

permessa da una norma, non c’è una lacuna; se invece non è qualicata come

permessa da una norma, c’è una lacuna. Una lacuna, infatti, non è altro che

la mancanza di una norma che qualica deonticamente una condotta.

La teoria del diritto di B è senza dubbio solida, coerente ed

estremamente feconda, come è del resto testimoniato dalla enorme in-

5 B, 2005a: 34.

6 A e B, 1971: 119-126.