Delitos de comportamiento: ¿protección de la cultura a través del derecho?

• Author: Kurt Seelmann
• Pages: 59-72

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CAPÍTULO III

DELITOS DE COMPORTAMIENTO: ¿PROTECCIÓN

DE LA CULTURA A TRAVÉS DEL DERECHO? *

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

En los últimos años se ha venido cuestionando la legitimación de los

tipos penales a través de la teoría que ha dominado esta materia durante

mucho tiempo: la teoría del bien jurídico. Desde hace mucho existen reser-

vas acerca de si el concepto de bien jurídico es lo suf‌icientemente claro, así

como sobre si al f‌inal con los bienes jurídicos «espiritualizados» no se puede

legitimar casi cualquier criminalización. Últimamente estas reservas se han

confrontado con principios recibidos de modelos anglosajones sobre la limi-

tación de la pena, especialmente de modelos de la tradición de John Stuart

Mill y, más recientemente, de Joel Feinberg. La diferenciación entre lesiones,

perturbaciones, moralismo jurídico y paternalismo jurídico, parece facilitar

el punto de partida para un debate más preciso.

Partiendo de consideraciones todavía más básicas, otra crítica a la teoría

del bien jurídico cuestiona el hecho de que desde su posición individualista-

liberal, determinada por su tiempo, esta teoría no puede comprender (o no

de forma completa) las auténticas razones de la criminalización. En el punto

de mira aparece especialmente la necesidad de criminalizar comportamien-

tos que chocan «con las concepciones valorativas o sobre los comportamien-

tos arraigados en la sociedad», con las «convicciones homogéneas existentes

en la sociedad» 1, aunque no se lesionen los derechos de nadie o bienes cla-

ramente determinables. La criminalización de los denominados «delitos de

comportamiento» 2, desde la perspectiva de los críticos de la teoría del bien

jurídico, no es una mera excepción a la regla de que, básicamente, solo son

merecedoras de pena las lesiones a bienes jurídicos. Por el contrario, el que

se penalice un comportamiento intolerable es el supuesto normal y evidente;

* Traducción a cargo de Irene Navarro Frías.

1 HEFENDEHL, GA, 2002, pp. 21 y ss., 23.

2 HEFENDEHL (nota 1).