Bien jurídico, Derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la pena estatal

• Author: Wolfgang Frisch
• Pages: 303-332

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BIEN JURÍDICO, DERECHO, ESTRUCTURA

DEL DELITO E IMPUTACIÓN EN EL CONTEXTO

DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PENA ESTATAL*

Wolfgang FRISCH

Desde hace tiempo el topos del bien jurídico ocupa un lugar destacado

en la discusión sobre los límites de la pena legítima. A decir verdad, esta

trascendencia no se deriva necesaria y exclusivamente de la extendida ima-

gen del Derecho penal como instrumento de protección de bienes jurídicos,

pues con tal imagen se podría estar aludiendo de forma meramente descrip-

tiva solo a la protección bajo pena de aquello que el legislador contempla

en un momento dado como bien (jurídico) protegible mediante pena 1. Más

allá de ello, cuando se af‌irma que el Derecho penal se limita a la protección

de bienes jurídicos, se está abandonando esa perspectiva meramente des-

criptiva y apelando a la función crítica del concepto de bien jurídico en lo

referente a las cuestiones de legitimación. La limitación del Derecho penal

a la protección de bienes jurídicos implica, pues, la garantía o la barrera

para que determinadas realidades, que no pueden def‌inirse como bienes ju-

rídicos o como lesiones de bienes jurídicos, queden al margen del Derecho

penal 2.

* Traducción del original: «Rechtsgut, Recht, Deliktsstruktur und Zurechnung im Rahmen

der Legitimation staatlichen Strafens» realizada por Ricardo Robles Planas.

1 Sobre esta concepción positivista del bien jurídico que sobre todo adquiere importancia en

el marco de la interpretación teleológica, por ejemplo, BINDING, Die Normen und ihre Übertretung,

Bd. 1, 2.ª ed., 1890, pp. 339 ss., 353 ss. Sobre esta postura, AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz

der Gesellschaft, 1972, pp. 73 ss.

2 Por ejemplo, a favor de esta concepción crítica del bien jurídico, JÄGER, Strafgesetzgebung

und Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, 1957, pp. 9 ss.; ROXIN, Strafrecht AT 1, 3.ª ed.,

1997, §2, nm. 2 y ss., con ulteriores referencias. Sobre los niveles del potencial crítico del concepto

del bien jurídico, HEFENDEHL, Kollektiver Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, pp. 148 ss. Por el con-

trario, rechazando un concepto de bien jurídico que vaya más allá de las exigencias constituciona-

les y del que habrían de resultar ulteriores límites para el legislador penal, especialmente, APPEL,

Verfassung und Strafe, 1998, pp. 342 ss., 351 ss., 357 ss., y LAGODNY, Strafrecht vor Schranken der

Gundrechte, 1996, pp. 139 ss.

Wolfgang Frisch

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Así entendido, el concepto de bien jurídico tuvo su apogeo sobre todo en

las primeras décadas del proceso de reforma del Derecho penal de la Repú-

blica Federal Alemana. Para muchos encarnó la piedra de toque a partir de

la cual había que medir el inventario del Derecho penal tradicional en aras a

una política criminal racional. Esta concepción del Derecho penal encontró

su expresión más notable en el §2 del Proyecto Alternativo del Código Penal,

elaborado por profesores de Derecho penal, que se declaraba expresamente

a favor de limitar el Derecho penal a la protección de bienes jurídicos 3. En

aquel proyecto —al igual que en muchas manifestaciones doctrinales— fue-

ron objeto de crítica y de exclusión del ámbito penal sobre todo aquellos

tipos y delitos que estaban claramente destinados a la mera protección de

concepciones morales y valores, de los sentimientos y de aspectos similares 4.

Desde entonces hasta hoy ha reinado el silencio en torno al concepto de

bien jurídico, si bien en los últimos años se percibe un cierto incremento de

manifestaciones doctrinales al respecto que podría apuntar a un renacimien-

to de la discusión 5. Este silencio podría estar relacionado, por un lado, con

el hecho de que los partidarios de un Derecho penal limitado a la protección

de bienes jurídicos ya hayan visto cumplidas buena parte de sus exigencias.

Sin embargo, esta no es la única razón. Todo el silencio que rodea al bien

jurídico también viene provocado porque, f‌inalmente, se ha impuesto la idea

de que el valor y capacidad de rendimiento del bien jurídico como criterio

para lograr una delimitación adecuada del Derecho penal han sido sobre-

valorados por algunos autores (especialmente, en ciertos momentos histó-

ricos).

En efecto, el potencial crítico atribuido al bien jurídico en lo referente

a la edif‌icación del Derecho penal parece dudoso por diversas razones y re-

quiere, por lo menos, una importante relativización. A algunas de estas razo-

nes se ha hecho alusión en el debate doctrinal, también por mi parte 6; otras

3 Cfr. §2, apdo. 1 del proyecto alternativo: «Las penas y las medidas de seguridad tienen como

f‌inalidad la protección de bienes jurídicos y la reinserción del autor en la comunidad jurídica».

4 Sobre la crítica a tales tipos desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico, con dife-

rencias en su intensidad, véase JÄGER (nota 2), pp. 29 ss., 38 ss.; HASSEMER, Theorie und Soziologie

des Verbrechens, 1973, pp. 175 ss.; ROXIN (nota 2), §2, nm. 3; RUDOLPHI, en Festschrift für Richard

Honig, 1970, pp. 159 ss.; id., en Systematischer Kommentar zum StGB, 35.ª entrega (enero de 2001),

previo al §1, nm. 1, 10.

5 Véase, por ejemplo, STRATENWERTH, en Festschrift für Theodor Lenckner, 1998, pp. 377 ss.;

KRÜGER, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff, 2000; HEFENDEHL, GA, 2002,

pp. 21 ss.; id. (nota 2); VON HIRSCH, GA, 2002, pp. 2 y ss.; WOHLERS, GA, 2002, pp. 15 ss.

6 Cfr. FRISCH, en Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, 1993, pp. 71 ss.; id., en

ESER/KAISER/WEIGEND (eds.), Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, 1993, pp. 205 ss.;

id., en ESER/HASSEMER/BURKHARD (eds.), Die deutsche Strafrechtswissentschaft vor der Jahrtausend-

wende, 2000, pp. 159, 194 ss.; parcialmente de acuerdo, HEFENDEHL (nota 2), pp. 20 ss.; escéptico

también respecto de la función rectora del bien jurídico, STRATENWERTH, FS-Lenckner (nota 5),

pp. 377 ss., especialmente, pp. 385 ss. y WOHLERS, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 2000,

pp. 275 ss., 279 ss.