El derecho humano al agua como reivindicación imperativa del sistema internacional de los derechos humanos: un nuevo derecho fundamental en Colombia

AutorLuis Miguel Hoyos Rojas/Laura Cera Rodríguez
CargoEgresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte/Egresada del Programa de Derecho de la Universidad del Norte (Colombia)
I Introducción

El carácter fundamental que posee el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos(1) ha determinado intrínsecamente una regulación a través de principios y valores(2), conquistando aquellos límites tipificados en el marco de la simple legalidad. Desde esta perspectiva todas las determinaciones sustanciales y procesales deben estar armonizadas dentro de este contexto constitucional-internacional, justificándose la aparición de formas que transfiguran dinámicamente los ordenamientos jurídicos iberoamericanos, como en este caso, el colombiano. Así entonces se puede concebir la noción de un nuevo orden normativo complementario que rige las orientaciones jurídicas, constitucionales y fundamentales en lo que conciernen a los derechos humanos. Un nuevo ordenamiento exaltado por una serie de postulados de justicia que permite la constitucionalización del ordenamiento contemporáneo e internacional, para un nuevo contenido y carácter de la constitución desde el orden interno.

Esto forjó la aparición de una "mutación constitucional" que gira en torno a la regulación dogmática y fundamental de la convivencia social, los derechos fundamentales entre otros, adaptadas a la legislación por medio de la principalistica para efectos de coordinar y generar un "nuevo contexto constitucional material" de la carta política, de conformidad al sistema multinivel del Derecho Internacional u hoy por hoy, Derecho Constitucional Comunitario(3). Con esto viene entonces la aparición de un modelo constitucional creado y aplicado al ordenamiento jurídico colombiano, que como referente a los ordenamientos iberoamericanos, se caracteriza como instrumento integracionista en la recepción del derecho internacional, atestiguando la coherencia de la legislación interna con los compromisos ad extra del Estado y al mismo tiempo, esgrimiendo como complemento, la garantía de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en el contexto colombiano. Así las cosas, "el Derecho al Agua", quien en el contexto colombiano presenta una disyuntiva diferenciable de otros Estados, se instituye como una de las garantías fundamentales más importantes que incluyó la Corte Constitucional en interpretación de la Carta Política de 1991.

II Fundamento y contenido del derecho al agua como derecho humano

El profesor MARIO PEÑA CHACÓN(4), nos determina que el agua es una necesidad humana indispensable para la vida, esencial para vivir con dignidad. Sin agua no hay vida posible. Se trata de un derecho humano personalísimo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y todo Estado. Resulta ser una condición esencial, previa, que condiciona la existencia y el ejercicio de cualquier otro derecho humano(5). Asi mismo este autor, parte de la doctrina que el derecho a acceder al agua encuadra dentro de la categoría de Derechos Humanos, al menos como presupuesto o desarrollo de distintos derechos reconocidos en los acuerdos internacionales, tales como el derecho a la vida, salud, calidad de vida, domicilio, vida privada, alimentación adecuada, entre otros. Desde esta perspectiva y el según la visión del autor, discutir si el derecho al agua es un derecho humano autónomo, o accesorio de otro derecho principal, carece de sentido y se torna en una discusión innecesaria, pues en ambos casos será objeto de protección por parte del derecho.

Podemos entonces referenciar en la misma postura del referenciado autor, que dentro de la clasificación histórica de los Derechos Humanos, el derecho al acceso al agua formaría parte de los Derechos Humanos de primera generación por ser anterior a la formación del mismo Estado, y por tratarse de un derecho intrínseco a la naturaleza humana, por lo que la función gubernamental deviene únicamente en reconocerlo y regularlo.

Asi las cosas y con el advenimiento del Derecho Ambiental y el enfoque ecosistémico, creemos en la referida posición del maestro PEÑA CHACÓN, que el agua no puede ser vista de manera aislada de los demás recursos que le dan sustento, como lo son bosques y suelos, lo que le da una dimensión integradora en el desenvolvimiento de la totalidad de los ecosistemas. Como bien lo afirman los autores MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA y ANIZA GARCÍA(6), quienes a partir de esta nueva visión que el derecho al agua adquierio otro contenido, ya no puede ser, solamente, la forma de satisfacer la sed, ni las necesidades complementarias más elementales del ser humano; sino satisfacer otras necesidades igualmente esenciales. Cumpliendo con los servicios y fines ambientales que son imprescindibles para el mantenimiento de la biodiversidad y de los ecosistemas, como, por ejemplo, el mantenimiento de caudales mínimos de estiajes en cursos de agua; los aportes mínimos para el mantenimiento de humedales conforme a la Convención Ramsar; conservación de la flora y la fauna ictícola en pantanos y embalses manteniendo niveles operativos mínimos(7).

El derecho humano al agua, como cualquier otro derecho no es ilimitado ni irrestricto(8), factores como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos que requiere su preservación, distribución y tratamiento, llevan a desechar una visión del derecho al agua como un reconocimiento a su acceso inmediato, ilimitado y gratuito a todos sus usuarios y para todos sus distintos usos(9).

III Reconocimiento del derecho humano al agua en el ordenamiento jurídico colombiano
A La mutación constitucional como fuente-modelo para el reconocimiento del derecho al agua como garantía fundamental en colombia. Generalidades

En el contexto(10) Constitucional Colombiano los artículos 365 y 366 de la Constitución, establecen que el derecho al agua para consumo humano debe ser garantizado por el Estado mediante la prestación del servicio público de acueducto(11). :

"Los servicios públicos al encontrarse en el marco del Estado social de derecho, constituyen 'aplicación concreta del principio fundamental de solidaridad social(12) se erigen como el principal instrumento mediante el cual 'el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales(13), y son la herramienta idónea para 'alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva(14), así como para asegurar unas 'condiciones mínimas de justicia material."

Desde esta representación, en el ordenamiento jurídico colombiano se entendió inicialmente la figura del Derecho al agua, introducida dentro de la garantía del servicio público de acueducto, que instituyó de forma originaria el régimen constitucional. El cual de conformidad a las exigencias que la legislación interna establece aún, debía prestarse para los entes territoriales o los prestadores y para todos los usuarios residentes en el territorio nacional. Determinación primaria contenida en la aún vigente Ley 142 de 1994, normas que la modifican(15), y decretos que la reglamentan(16). En el contexto entonces del alcance que la Corte Constitucional estipuló de la anterior visión del agua, concibió que el alto tribunal de constitucionalidad, emprendiera a dibujar la figura del agua como Derecho Fundamental. Tendiendo como punto de partida el valor inusitado que debe tener éste un estado social de derecho, dado que todas las sociedades del planeta tierra, enfrentan grandes retos para respetar, proteger y garantizar este derecho humano básico.

En esta noción la Corte Constitucional Colombiana, fijó que el carácter fundamental del derecho al agua es la decisión de querer reconocer un estado de cosas, no de crearlo(17). Es decir, crear una protección constitucional que manera de fuente del derecho, propugnara el derecho hacia las futuras generaciones, sobre este bien público y colectivo. Al haber entonces adoptado el ordenamiento jurídico colombiano, el modelo político de Estado Social y Democrático de derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la vez, el derecho fundamental al agua de todas las personas. Pues desde el contexto constitucional ningún sentido tendría pretender asegurar la vida, bien sea humana o de cualquier otra especie, sin asegurar el derecho al agua en sus dimensiones básicas como fundamental. Premisa primigenia desarrollada por la interpretación Constitucional, como basamento para reestructurar la dimensión del derecho al agua, en el contexto constitucional colombiano.

B La interpretación constitucional mutativa y el modelo de derecho fundamental propiamente dicho

La perspectiva Constitucional Colombiana fijaba prima facie, al Agua y su reglamentación...

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