La protección de sentimientos en el StGB
| Author | Tatjana Hörnle |
| Pages | 375-390 |
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LA PROTECCIÓN DE SENTIMIENTOS
EN EL STGB *
Tatjana HÖRNLE
1. No hay muchas afirmaciones en la ciencia penal alemana que se acep-
ten de forma casi general. Sin embargo, sigue siendo típico que los trabajos
penales sobre el sentido y el fin del Derecho penal empiecen con el postula-
do de que las normas del Derecho penal solo deberían servir para proteger
bienes jurídicos 1. Para precisar ese principio se formula a menudo otra tesis,
a saber, que no es posible justificar las prohibiciones penales por el hecho de
que sirvan para proteger sentimientos. La doctrina contemporánea rechaza
de modo categórico la idea de que las normas penales deban proteger sen-
timientos 2. En este sentido, Amelung argumenta que no puede exigírsele al
Estado que mantenga las emociones negativas alejadas de los ciudadanos, ya
* Traducción del original «Der Schutz von Gefühlen im StGB» realizada por María Martín
Lorenzo.
1 Cfr., por ejemplo, JÄGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten,
1957, pp. 18 ss.; id., en Festschrift für Horst Schüler-Springorum, 1993, pp. 229 ss. (p. 234); RU-
DOLPHI, em Festschrift für Richard Honig, 1970, pp. 151 ss. (pp. 156 ss.); id., en Systematischer
Kommentar zum StGB, 35.ª entrega (enero de 2001), previo al §1, nm. 2 ss.; JESCHECK, en Leipzi-
5.ª ed., 1986, p. 7; ROXIN, Strafrecht AT 1, 3.ª ed., 1997, §2, nm. 1; SCHÜNEMANN, Festschrift für
Claus Roxin, 2001, pp. 1 ss. (pp. 27 ss.); LENCKNER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 26.ª ed., 2001,
previo a los §§13 ss., nm. 8; STREE, en SCHÖNKE/SCHRÖDER, op. cit., previo al §38, nm. 1; HASSEMER,
en Nomos-Kommentar zum StGB, 3.ª entrega (31 de diciembre de 1995), previo al §1, nm. 255 ss.;
HOHMANN, Das Rechtsgut der Umweltde1ikte, 1991, pp. 136 ss.; STAECHELIN, en LÜDERSSEN (ed.),
Aufgeklärte Kriminalpolitik, 1998, pp. 239 ss. (p. 262); MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und
abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, pp. 1 ss.; STERNBERG-LIEBEN, Die objektiven Schranken der Ein-
willigung, 1997, p. 361.
2 AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 346-347; KISSEL, Aufrufe
zum Ungehorsam und §111 StGB, 1996, p. 115; WORMS, Die Bekenntnisbeschimpfung im Sinne des
§166 Abs. 1 StGB und die Lehre vom Rechtsgut, 1984, pp. 127 ss.; BEISEL, Die Kunstfreiheitsgaran-
tie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997, p. 359; STERNBERG-LIEBEN (nota 1),
pp. 394 ss.; RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar zum StGB, 51.ª entrega (julio de 2001), §189,
nm. 1; ZACZYK, en Nomos-Kommentar zum StGB, 3.ª entrega (31 de diciembre de 1995), §189,
nm. 3.
Tatjana Hörnle
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que, en caso contrario, debería prohibirse también, por ejemplo, la celebra-
ción de exámenes 3. Esta inequívoca toma de postura frente a prohibiciones
penales protectoras de sentimientos suscita la pregunta de si se corresponde
con una descripción de la situación legal alemana de lege lata o se trata de un
desideratum que el legislador penal no ha puesto por completo en práctica.
En lo que sigue se pretende cuestionar si hay prohibiciones en el StGB (las
normas del Derecho penal accesorio [Nebenstrafrecht] no se van a tener en
consideración) que pueden explicarse exclusivamente como protectoras de
sentimientos.
2. Para responder a la anterior pregunta, debo abordar de forma bre-
ve la cuestión de qué significa «exclusivamente» protectoras de sentimien-
tos. Es obvio que, cuando se trata de normas penales que protegen bienes
jurídicos «consistentes» [handfest], no es necesario argumentar con senti-
mientos heridos. De ordinario, la pérdida de objetos o una lesión corporal
causará frustración, decepción o enfado en las personas afectadas por tales
delitos. Sin embargo, estos fenómenos psicológicos no son importantes para
la valoración penal, ya que resulta por completo indiscutido que la lesión
de derechos de la víctima y los daños que causa son decisivos para el fun-
damento y la medida del castigo. Menos evidente resulta cuando se trata de
menoscabos inmateriales. No sería en absoluto descabellado clasificar una
gran cantidad de tipos como delitos protectores de sentimientos, al menos
mientras los hechos no lleven a pérdidas manifiestas y perennes. Aquí po-
drían encuadrarse los delitos contra el honor (que en el uso habitual del
inglés se llevan a la amplia categoría de offensive behaviour), pero también
delitos contra la libertad sexual u otras coacciones o amenazas, en tanto que
no dejen consecuencias concretas identificables como daños tras la comisión
del hecho. Para explicar por qué en tales casos el desvalor del hecho no con-
siste solo en la causación de sentimientos negativos de ofensa, miedo, etc.,
es necesario introducir el concepto de derechos de los individuos en relación
con otras personas.
No puede entrarse aquí con mayor detalle en la difícil cuestión de en
qué circunstancias se debe reconocer un derecho de terceros que pueda li-
mitar la libertad general de actuación conforme a lo señalado en el art. 2,
párrafo 1.º de la Ley Fundamental 4. Pocas pistas proporciona la literatura
jurídico-constitucional, que considera a los «derechos de los demás» esca-
samente significativos como límite, habida cuenta de la importancia de otra
de las posibilidades de restringir los derechos fundamentales contemplada
también en el art. 2, párrafo 1.º de la Ley Fundamental: el «orden constitu-
3 (Nota 2), p. 347.
4 Véase HÖRNLE, Grob anstößiges Verhalten, §3, 4 [El art. 2, párrafo 1.º de la Ley fundamental
proclama la libertad general de actuación o autodeterminación, señalando que: «Todos tienen de-
recho al libre desarrollo de su personalidad, en tanto que no lesionen los derechos de los demás ni
infrinjan el orden constitucional o las leyes morales» (N. de la T.).]
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