El concepto de bien jurídico, el harm principle y el modelo del reconocimiento como criterios de merecimiento de pena

• Author: Kurt Seelmann
• Pages: 365-374

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EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO, EL

HARM

PRINCIPLE

Y EL MODELO DEL RECONOCIMIENTO

COMO CRITERIOS DE MERECIMIENTO DE PENA*

Kurt SEELMANN

¿Cabe hallar razones más allá del Derecho positivo para decidir qué con-

ductas deben castigarse y cuáles no? Esta es la pregunta central que en el

fondo se plantea la teoría del bien jurídico en el ámbito germano, siempre

y cuando pretenda ser una teoría crítica y no simplemente sistematizadora.

Pero indagar sobre qué debería ser castigado penalmente es también un ob-

jetivo del harm principle desarrollado en el ámbito anglosajón.

Conforme al harm principle, por ejemplo en la formulación hoy en día

frecuentemente cuestionada de Joel Feinberg, un hecho es por regla general

merecedor de pena si lesiona a una o más personas en sus derechos, teniendo

en cuenta sus welfare interests, los presupuestos básicos de su bienestar 1.

Pero además, según la concepción de Feinberg, en determinadas condicio-

nes también puede imponerse una pena con independencia del harm princi-

ple si se ofende a alguien, es decir, si se menoscaban sus sentimientos (offense

principle) 2. Sin embargo, en el marco de la teoría del bien jurídico —en tanto

se comprometa a una función crítica—, los objetos, realidades, funciones,

etc., merecedores de protección penal a menudo se delimitan de los no me-

recedores negativamente, partiendo de que ni los meros sentimientos ni las

posiciones exclusivamente morales, así como tampoco las unidades funcio-

nales a partir de un determinado nivel de abstracción, merecen protección

jurídico-penal 3.

* Traducción del original «Rechtsgutskonzept, “Harm Principle” und Anerkennungsmodell

als Strafwürdigkeitskriterien» realizada por María Martín Lorenzo.

1 FEINBERG, The Moral Limits of Criminal Law, vol. 1, Harm to Others, Oxford, 1984, pp. 31 ss.

2 FEINBERG (nota 1), vol. 2, Offense to Others, Oxford, 1985, pp. 3-4, 49, 50 ss.

3 Exhaustivamente, sobre la exclusión de conceptos de «extrema generalidad» como «orden

económico», «orden público» o «paz pública», así como de «bienes jurídicos completamente in-

sustanciales» como sentimientos o representaciones morales o valorativas en las teorías críticas,

WOHLERS, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 2000, pp. 223 ss.