Los principios jurídicos y los valores superiores en la creación judicial del derecho

• Author: Javier Sánchez Sánchez
• Pages: 193-215

1. Introducción

Los principios jurídicos y los valores superiores del ordenamiento jurídicos

constituyen dos elementos estructurales de los sistemas normativos actuales sin

los que es imposible conocer el verdadero funcionamiento del Derecho moderno.

Los principios, en su dimensión de normas jurídicas ofrecen soluciones vericadas

por la evolución del pensamiento jurídico para los denominados «casos difíciles» a

la vez que, con carácter general operan como factores estructurales de todo el or-

denamiento, dotándole de consistencia y coherencia. Los valores superiores repre-

sentan el punto de mayor conuencia declarativa entre los órdenes normativos de

la moral y el Derecho; en su conguración intervienen decisiva y necesariamente

tanto la convicción moral mayoritaria de una sociedad en un momento histórico

determinado expresando el sentir colectivo sobre lo que es «bueno» y deseable,

como la fuerza real de esa sociedad, es decir, su poder político, que los asume como

PARTE III CAPÍTULO 8

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y LOS

VALORES SUPERIORES EN LA CREACIÓN

JUDICIAL DEL DERECHO

Javier Sánchez Sánchez

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad Carlos III de Madrid (España)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La creación judicial del Derecho. 3. ¿Qué signif‌ica af‌irmar que los

jueces crean Derecho? 4. Los valores superiores. 5. Los principios jurídicos. 6. Conclusiones. 7.

Referencias bibliográf‌icas.

DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI 193

DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI194

JAVIER SÁNCHEZ SÁNCHEZ

PARTE III CAPÍTULO 8 LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS Y LOS VALORES SUPERIORES EN LA CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

fundamento del orden social y, en consecuencia, los inserta en el ordenamiento

jurídico para garantizarlos y protegerlos a través de las técnicas coactivas del De-

recho. En este artículo analizamos la proyección de ambos elementos en la fase de

creación del Derecho.

2. La creación judicial del Derecho

Al aproximarnos al concepto de derecho judicial lo podemos hacer desde

dos perspectivas, una descriptiva o realista, en la que daremos cuenta de la forma

en que los jueces y tribunales crean derecho en la realidad y otra teórica o axio-

lógica en la que nos preguntaremos sobre el encaje de esta situación fáctica en la

teoría jurídica y política, en concreto en los postulados de la separación de poderes

dentro del Estado de Derecho. En la primera estudiamos el «ser» y en la segunda

reexionaremos sobre el «deber ser».

En este análisis incluiremos también al Tribunal Constitucional, aunque ni

orgánica ni constitucionalmente es un órgano del poder judicial, pero lo identi-

caremos con este en la medida de que es un órgano no representativo ni electivo

que, sin embargo, está dotado de la potestad de innovar el ordenamiento jurídico.

Desde el plano estricto del derecho positivo la jurisprudencia ha sido tra-

dicionalmente considerada como una fuente secundaria del ordenamiento jurí-

dico español en el artículo 1.6 del Código Civil que dispone: «La jurisprudencia

complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,

establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los

principios generales del derecho».

Es decir, se la sitúa en una posición subordinada y vicaria de las fuentes

principales, atribuyéndola exclusivamente un carácter innovador mediante la vía

de la interpretación.

La jurisprudencia como fuente se limita además a la procedente de la más

alta instancia judicial, el Tribunal Supremo.

Sin embargo este punto de partida se ha visto recientemente desmentido

por el funcionamiento real de la dinámica jurídica en nuestro país –y en todos los

del sistema continental– por varias causas ya expuestas en lecciones anteriores,

entre las que destacan, el aumento del papel intervencionista del Estado en su

dimensión de Estado Social, el protagonismo adquirido por los principios jurídi-

cos en el contexto de construcción de la Unión Europea y el vertiginoso ritmo en

la denición de nuevas relaciones sociales y jurídicas en un mundo globalizado

y cambiante que exigen, todas ellas, respuestas rápidas y complejas que, en oca-

siones, no pueden ser proporcionadas por los centros tradicionales de producción