La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico

• Author: Gerhard Seher
• Pages: 65-87

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LA LEGITIMACIÓN DE NORMAS PENALES

BASADA EN PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO

DE BIEN JURÍDICO *

Gerhard SEHER

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho penal está de actualidad. Las últimas décadas han traído con-

sigo no solo importantes reformas de los cánones legislativos existentes, sino

también un protagonismo del Derecho penal en ámbitos que trascienden su

marco de aplicación tradicional. De una parte, aumenta la atención del De-

recho penal por intereses o valores colectivos (baste citar el desarrollo de la

protección de la vida económica, del medio ambiente o de los animales); de

otra, la amenaza de pena se extiende sin límite a conductas que solo pueden

conf‌igurarse bajo esquemas de peligrosidad abstracta.

Hay algo común a los postulados de este «moderno Derecho penal»: ya

no se acomodan a la estructura tradicional del delito, basada en la lesión por

un agente de una posición jurídicamente protegida de otra persona concreta

y a quien se impone una pena por la producción de ese resultado. Y es debi-

do a ello por lo que esa evolución arroja no pocas cuestiones de legitimidad,

que han sido ya planteadas y que han generado una cada vez más intensa

discusión sobre el principio actualmente vigente de legitimación de normas:

la teoría del bien jurídico 1. Solo en un aspecto hay unanimidad: que dicha

teoría, en cuanto instrumento suprapositivo de legitimación [«de crítica del

sistema» (systemkritisches)], se halla en serias dif‌icultades.

A este diagnóstico se le han dado diversas respuestas: debería renunciar-

se a esa función crítica del sistema y hablar de bienes jurídicos protegidos

* Traducción del original «Prinzipiengestützte Strafnormlegitimation und der Rechtsgutsbe-

griff», por Rafael Alcácer Guirao.

1 De entre las muchas contribuciones de los últimos años, véase solo WOHLERS, Deliksty-

pen des Präventionsstrafrechts, 2000; id., GA, 2002, pp. 15 ss.; HEFENDEHL, GA, 2002, pp. 21 ss.;

KRÜGER, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff, 2000; MÜSSIG, Schutz abstrakter

Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994; HASSEMER, ZRP, 1992, pp. 378 ss.; STRATEN-

WERTH, en Festschrift für Theodor Lenckner, 1998, pp. 377 ss.; id., ZStW 105 (1993), pp. 677 ss.

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únicamente en el contexto de la interpretación del Derecho vigente; la teoría

del bien jurídico no debería seguir operando como criterio de legitimación

de todo el conjunto de las normas penales, sino que solo ha de ser relevante

en el marco del Derecho penal nuclear; por último, también se viene postu-

lando desde hace tiempo ya una despedida del «dogma del bien jurídico»

en su conjunto y su sustitución por otras concepciones, como por ejemplo

una teoría de la lesividad social. En realidad, las propuestas de def‌inición del

concepto «bien jurídico» oscilan entre un rigor clásico que impide integrar

nuevas normas penales y una amplitud que inutiliza el concepto para el dis-

curso crítico. Surge con ello la fundada sospecha de que la teoría del bien

jurídico no tiene por sí misma capacidad para delimitar de modo preciso sus

perf‌iles conceptuales 2.

Si dicho diagnóstico es correcto, la teoría del bien jurídico necesita ayuda

externa. Esta podía prestársela el discurso angloamericano acerca de la legiti-

mación de normas penales, cuyos postulados apenas tienen correspondencia

con la noción de bien jurídico, sino que parte de la formulación de diversos

principios como criterios de legitimación de normas, siendo su plausibilidad

y aceptabilidad el objeto de la discusión.

Las consideraciones siguientes, de índole metodológica, intentarán pro-

poner un nuevo lenguaje para el debate de legitimación de normas penales.

Comienza con una breve panorámica del estado actual de la discusión sobre

la teoría del bien jurídico (II), que mostrará la aporía en la que ha caído di-

cho concepto, al demandar de él una capacidad exclusiva de legitimación de

las normas penales que no está en situación de ofrecer. Como consecuencia,

se propondrá en un segundo paso (III) precisar la discusión introduciendo

ulteriores principios de cara a esa legitimación, en vez de limitar la discusión

al interrogante habitual de si la norma en cuestión «protege un bien jurí-

dico». En esta línea, se propondrá, a modo de ejemplo, una reformulación

del discurso de legitimación de algunas normas del Derecho penal alemán,

problemáticas a esos efectos, de la mano de los principios previamente ex-

puestos. En un último punto (IV) habrá que plantear la cuestión relativa a

qué papel ha de otorgarse al bien jurídico en un sistema de legitimación de

normas apoyado en principios.

II. SOBRE EL ESTADO DE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO

Los distintos planteamientos dentro de la teoría del bien jurídico son tan

variables como el mismo concepto que las aglutina, el de «bien jurídico».

Abarcan desde la rigidez de la teoría personal del bien jurídico de Hasse-

2 En igual sentido WOHLERS, GA, 2002, pp. 15 ss. (p. 17); cfr. también el listado de def‌ini-

ciones, muchas de ellas sumamente vagas, que proporciona STRATENWERTH, FS-Lenckner (nota 1),

p. 378.