El concepto de bien jurídico y el «principio del daño»

• Author: Andrew von Hirsch
• Pages: 33-48

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EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

Y EL «PRINCIPIO DEL DAÑO» *

Andrew VON HIRSCH **

I. INTRODUCCIÓN

El bien jurídico ha ostentado desde siempre un papel central en la teoría

jurídico-penal alemana. De una parte, el bien jurídico protegido en un tipo

legal constituye uno de los topoi esenciales de cara a su interpretación. De

otra parte, y junto a esta reconocida función intrasistemática, la doctrina

dominante asigna a la teoría del bien jurídico también una función crítica 1.

Esta última consistiría en la posibilidad de declarar la inexistencia de un

bien jurídico merecedor de protección frente a supuestos de penalización de

conductas meramente inmorales, como por ejemplo la prostitución, lo que

a su vez habría de llevar a concluir que dicha conducta no debería ser crimi-

nalizada. La función crítica está siendo contemplada últimamente con cier-

to escepticismo 2, si bien la opinión mayoritaria sigue considerando el bien

jurídico como la base irrenunciable de un sistema jurídico-penal racional 3.

Las cosas se ven de manera muy distinta en el ámbito jurídico angloame-

ricano. Ni en la dogmática penal americana ni en la inglesa se maneja tal con-

* Traducción del original «Das Rechtsgutsbegriff und das “Harm Principle”», por Rafael Al-

cácer Guirao.

** El presente trabajo constituye una versión revisada y ampliada del publicado bajo el mismo

título en la revista Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), 2002, pp. 2-14.

1 Acerca de la distinción entre funciones intrasistemáticas y críticas de la teoría del bien jurídi-

co cfr. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, pp. 19 ss. Véase también MÜSSIG,

Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, p. 9, y BARATTA en FS-Arthur

Kaufmann, 1993, pp. 393 ss.

2 Cfr. en especial STRATENWERTH, en Festschrift für Theodor Lenckner, 1998, pp. 37 ss., así

como WOHLERS, Delikstypen des Präventionsstrafrechts, 2000, pp. 213 ss.

3 Cfr. solo HASSEMER, en Nomos Kommentar zum StGB, 3.ª entrega (31 de diciembre de 1995),

previo al §§1/255 ss.; ROXIN, Strafrecht AT I, 3.ª ed., 1997, §2; RUDOLPHI, en Systematischer Kom-

mentar zum StGB, 35.ª entrega (enero de 2001), previo al §§1/2 ss.; HEFENDEHL, Kollektive Rechts-

güter im Strafrecht, 2002; SCHÜNEMANN, en Festschrift für Claus Roxin, 2001, pp. 1 ss. (29).

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cepto —o un sinónimo de este—. De cualquier modo, esta discrepancia entre

la ciencia penal angloamericana y la europea continental (alemana) no es una

particularidad aislada. Así, otra noción central para la dogmática alemana que

sin embargo no es manejada en la discusión angloamericana es la de «preven-

ción general positiva». No obstante, en este caso el contraste entre la ciencia

penal alemana y la angloamericana es menos pronunciado que el relativo al

del «bien jurídico». Tal como se pusiera de manif‌iesto en el seminario an-

gloalemán sobre el tema «Prevención general positiva» celebrado en 1996 en

Uppsala, respecto de esta cuestión existen en muchos aspectos coincidencias

notables tanto en los presupuestos como, por ello, en las tesis mantenidas 4.

Así, por ejemplo, también en la doctrina de habla inglesa se discute acerca de

la prevención de integración como variante de la prevención general positiva,

bajo la denominación de Moral-Educational-Effect of the Criminal Law 5.

A continuación intentaré analizar si de la teoría penal angloamericana

tradicional puede extraerse un concepto equivalente al de bien jurídico y,

si es así, en virtud de qué presupuestos de partida. En primer plano ha de

situarse a este respecto el harm principle [principio del daño], el cual, al igual

que en Alemania el «bien jurídico», es empleado como instrumento para

delimitar y limitar el ámbito de aplicación legítimo de las normas penales. En

un segundo paso, habremos de preguntarnos si las conclusiones obtenidas

pueden ser útiles para la discusión alemana sobre el bien jurídico.

II. EL

HARM PRINCIPLE

En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación

de las normas penales sobre todo al harm principle que ha jugado un papel

esencial desde el siglo XIX. En relación con el mismo, son fundamentales las

consideraciones del f‌ilósofo John Stuart Mill vertidas en su obra On Liberty

publicada en 1859. Af‌irma Mill:

«That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any

member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His

own good, either physical or moral, is not suff‌icient warrant. He cannot rightfully

be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it

will make him happier, because, in the opinion of others, to do so would be wise,

or even right [...] The only part of the conduct of anyone, of which he is amenable

to society, is that which concern others. In the part which merely concerns himself,

his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind,

the individual is sovereign» 6.

4 Cfr. las distintas contribuciones en SCHÜNEMANN/VON HIRSCH/JAREBORG (eds.), Positive Ge-

neralprävention. Kritische Analyse im deustsch-englischen Dialog, 1998.

5 ANDENAES, Punishment and Deterrence, 1982.

6 MILL, On Liberty, 1859, cap. 4.º [N. del T.: «Que la única f‌inalidad por la que el poder

puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su