El ejercicio individual de la patria potestad. Realidad versus Legislación

• Author: Nora Cedeño Guerra
• Position: Profesora Auxiliar de Derecho Civil y de Familia, Derecho Notarial del Departamento de Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas de la Universidad de Granma

Introduccion

La institución de la patria potestad desde su origen ha sufrido variaciones, en cuanto a su titularidad como a su contenido, no obstante sigue gozando de un alto significado para el Derecho de Familia, de ahí que las normas que contienen su regulación son de carácter imperativo, de orden público y derecho necesario, en vistas a lograr la protección del menor de edad en todos los aspectos de la vida. En la actualidad las legislaciones exponen criterios diversos en cuanto a su regulación, en correspondencia con la realidad nacional de que se trate, a pesar de que existen posiciones doctrinales exponentes de lograr uniformidad en relación a los preceptos referidos al ejercicio de esta.

Nuestro Código de Familia establece que ambos progenitores deberán ejercerla de manera conjunta, exceptuando los casos en que uno de ellos se le haya privado, suspendido o fallecido, no obstante la vida es muy rica y dinámica y las relaciones sociales están sujetas a cambios que lamentablemente no están previstos en el ordenamiento jurídico, adoleciendo de plenitud y coherencia en tal sentido. No es menos cierto que en ocasiones este ejercicio se realiza individualmente de manera natural, sin la intervención necesaria del aparato judicial, pero qué hacer cuando se requiere a ambos padres en la representación ante un instrumento público notarial, de quienes siendo titulares de derechos, no pueden materializarlos ni ejercerlos por sí debido a su incapacidad de obrar, no siendo posible la presencia de estos.

La situación hasta aquí descrita permite determinar como problema científico de la investigación: insuficiente tratamiento normativo del ordenamiento jurídico cubano sobre el ejercicio individual de la patria potestad. Y en correspondencia se formula el siguiente objetivo general: fundamentar soluciones legislativas que permitan la plenitud de regulación por el ordenamiento jurídico del ejercicio individual de la patria potestad.

Es habitual que los tratadistas del Derecho de Familia, tanto europeos como del área latinoamericana expongan en su obra el tratamiento legislativo de la patria potestad, a partir de sustentos teóricos e históricos, entre ellos cabe destacar el Dr. Carlos Lasarte, quien con una visión crítica supera esquemas e ilustra la necesidad de cambios en la concepción de algunas categorías estudiadas por esta rama del Derecho, a partir del propio desarrollo de las sociedades; de igual manera las doctoras Alicia Beatriz Alcala, Fresia Daicy Pedrini, Nelly Minyerky (todas argentinas), quienes traen al foro del gremio jurídico debates en torno a la guarda y cuidado de los menores y el régimen de comunicación (contenido de la patria potestad).

A pesar de ser una preocupación constante para los juristas cubanos, la plenitud de nuestro ordenamiento jurídico, las interrogantes resultan estar enfocadas en pronunciamientos más específicos sobre las temáticas referidas por las autoras antes mencionadas; por lo que el tema de esta investigación resulta novedoso y hasta el momento sin tratamiento teórico ni normativo. La aplicación del régimen legal de la patria potestad no puede modificarse, alterarse porque así lo determinen voluntariamente los padres o terceras personas, y si el ordenamiento jurídico no se pronuncia entonces se requiere dar solución a una de las necesidades más frecuentes de las personas naturales en el ámbito jurídico y al amparo del interés superior de los menores, consistiendo este el principal aporte de la presente investigación.

Fundamentos teóricos e históricos del ejercicio de la patria potestad

La patria potestad: denominaciones y características desde una visión histórica

La institución de la patria potestad encuentra sus orígenes en la “pater potestad” del Derecho Romano, a través de la cual el “pater familia” ejercía un poder absoluto sobre la mujer, hijos y esclavos, así como sobre los bienes que le pertenecían, de tal modo que se confundía con el derecho real sobre las cosas, dado al valor pecuniario de ambos. Normalmente se extinguía por la muerte del padre y excepcionalmente por la muerte de hijo, por arrogación o adopción, emancipación, entre otros. Para los germanos la institución tuvo similares matices que para los romanos, pues solamente la ejercía el padre, quien tenía la facultad de corrección pudiendo llegar hasta la pena de muerte, aunque la familia era más reducida, el matrimonio confería al marido, potestad sobre la mujer y los hijos de ésta.

Con el devenir histórico, hasta la designación tradicional se ha hecho obsoleta. Por eso, las legislaciones modernas, considerando que no se trata de una potestad o señorío exclusiva del padre, sino más bien entendiéndola como “una función temporal que genera derechos y obligaciones para ambos progenitores con respecto a sus hijos”, o “un derecho que consiste en una potestad general tuitiva sobre los menores o incapacitados”, o “un derecho subjetivo”, han cambiado su concepción, asumiendo, entre otras novedosas denominaciones: “autoridad de los padres”, “deberes y derechos de los padres” y “autoridad parental”.

Sin embargo, como afirma el catedrático Manuel Peña Bernaldo de Quirós: “A pesar de las críticas, se ha conservado en la Ley el término tradicional ‘patria potestad’, seguramente por la dificultad de encontrar otro mejor y además porque, en nuestra lengua, el término ‘padres’ comprende también a la madre; y porque en el lenguaje del Derecho el término ‘potestad’ comporta por sí un poder con especiales limitaciones funcionales.”¹ Lo cierto es que en la búsqueda de las siempre peligrosas definiciones, han proliferado los conceptos en torno a esta especie de derecho natural que tienen los padres con respecto a sus hijos, previo a su regulación en una norma jurídica y que se extiende comúnmente hasta el arribo de los segundos a la mayoría de edad. Al abarcar más deberes que derechos el instituto que se analiza, resulta válida la consideración ofrecida por el Dr. Francisco Varona y Duque de Estrada, con respecto a que “la patria potestad consiste en el derecho que tienen los padres de cumplir las obligaciones que le vienen impuestas con respecto a sus hijos”.²

Actualmente esta institución jurídica hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos de los que los progenitores respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guardia y protección y custodia de los padres³ o de otra manera conocida en la doctrina cubana, no como un auténtico derecho o poder de los progenitores de los hijos, sino una función a ellos encomendada, en fin: ”un conjunto de derechos y deberes indisolublemente vinculados que la Ley confiere de manera conjunta al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de los hijos menores, para facilitar la plena satisfacción de sus intereses morales y patrimoniales “. Analicemos detalladamente cuestiones referentes a la anterior definición

Ø Conjunto de derechos y deberes indisolublemente vinculados la concepción moderna de la patria potestad, señala en ella su carácter de función eminentemente social, la que implica su naturaleza mixta de derecho/ deber. Es incorrecto sostener que sea un genuino derecho, puesto que no se deja su ejercicio a la libre iniciativa de un sujeto para la consecuencia de intereses privados; su ejercicio no es discrecional o arbitrario sino obligatorio, necesario y va dirigido al logro de fines sociales o políticos y no individuales o privados. Más acentuado es su carácter de deber en cuanto supone el cumplimento de las normas jurídicas que se encargan de regular y proteger los intereses de los menores hijos, si bien entraña una legitimación o libertad para actuar sobre la esfera personal y económica de los hijos.

Ø De otra parte, es innecesario subrayar que compete a ambos progenitores, al padre y a la madre de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al derecho y la superación de la idea patriarcal de que el rol de la madre solo adquiría relevancia “en defecto del padre”.⁴ Resulta que la titularidad y ejercicio conjuntos constituye o representa el ideal a perseguir por los propios progenitores, aún y cuando está posición no deba excluir coyunturalmente realizarlo de manera individual, como analizaremos más adelante respecto al ordenamiento jurídico cubano.

Ø Recayente sobre las personas o bienes de los hijos menores es otro de los elementos a referirnos, debiendo partir de la interrogante ¿Cuándo se es menor de edad? La respuesta estaría en función del tratamiento legislativo dado por los códigos civiles para la adquisición de la plena capacidad jurídica.⁵

En relación con lo anteriormente expuesto y amén de los diversos criterios en torno a la naturaleza jurídica, denominación y tratamiento de la patria potestad en las diversas legislaciones, dicho instituto adopta caracteres que son uniformes o universales y que se relacionan seguidamente:

Ø Tiene carácter...