El estatus conceptual de los derechos sociales

• Author: Leticia Morales
• Pages: 77-112

CAPÍTULO II

EL ESTATUS CONCEPTUAL

DE LOS DERECHOS SOCIALES

1. INTRODUCCIÓN

En reiteradas ocasiones se presentan a los derechos sociales como

exigencias a prestaciones positivas, especialmente costosas y de conf‌i-

guración indeterminada. De ello se seguiría las que considero son dos

objeciones especialmente críticas respecto de las exigencias sociales

que apuntan a características que no estarían presentes en los derechos

civiles y políticos (o que estarían pero en un grado signif‌icativamente

menor): la objeción de los costes y la objeción de la exigibilidad ju-

risdiccional. Se sostiene que, dadas esas diferencias irreductibles entre

ambas categorías, no se debería considerar que los derechos sociales in-

tegran la misma clase conceptual que los derechos civiles y políticos.

A continuación analizaré estos argumentos dirigidos a mellar el

carácter de derechos de las exigencias sociales. En particular, en el

punto 2 me dedicaré a evaluar la plausibilidad de la distinción entre de-

rechos correlacionados con abstenciones y derechos a prestaciones de

dar o hacer, y en el punto 3 examinaré la defensa de la posición que,

con base en la imposibilidad de satisfacción económica de las exigen-

cias sociales, les niega el estatus de derecho. En el punto 4 consideraré

el enfoque que sostiene que los derechos sociales serían impropios por-

que carecen de los deberes correlativos. Y en el punto 5 examinaré la

plausibilidad de la tesis que considera a los mecanismos de protección

como parte integrante del concepto de derecho, de modo que en tanto

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los derechos sociales no tengan prevista una garantía jurídica para el

caso de su violación, no podrían ser considerados como tales.

2. DERECHOS A ABSTENCIONES Y DERECHOS

A PRESTACIONES

La antes mencionada distinción entre derechos de primera y dere-

chos de segunda generación ha sido fundamentada sobre la diferencia-

ción entre derechos a abstenciones y derechos a prestaciones. Se sos-

tiene así que la primera generación de derechos (civiles y políticos)

estaría conformada por derechos contra el Estado de no interferencia,

a los que se ha considerado típicamente como derechos «negativos».

Con posterioridad, habría aparecido la segunda generación compuesta

por derechos (de contenido social y económico) a la provisión estatal

de algún bien o servicio y, por ello, se los señala típicamente como de-

rechos «positivos».

Es interesante observar que el calif‌icativo de «positivo» respecto de

un derecho es ambiguo. Por un lado, puede referirse a un derecho incor-

porado por la autoridad humana a través de la legislación (ordinaria o

constitucional) en un determinado orden jurídico («positivizado»). Esto

es, interpretado como promulgado efectivamente en tanto derecho ju-

rídico —para algunos, también debe ser ejecutable— en un cierto sis-

tema jurídico y, por tanto, opuesto a un derecho moral 1. En tales térmi-

nos, decir que alguien tiene un derecho positivo signif‌ica que hay algún

sistema jurídico que se lo conf‌iere e, igualmente, decir que alguien

tiene un derecho moral signif‌ica que hay algún sistema moral que se lo

concede 2. Por el otro lado, a partir de la incorporación de los derechos

sociales a los textos legales, se ha extendido el debate en torno a los

«derechos positivos» como encarnando exigencias correlacionadas con

deberes de hacer, o de dar (bienes o servicios). Cuando habitualmente

se discute el problema de considerar como derechos subjetivos a las

exigencias sociales y económicas se hace referencia a este segundo sen-

tido de derecho positivo, en tanto correlacionado con deberes de provi-

sión, que a continuación pasaré a examinar.

1 Véase el epígrafe 2.3 del cap. I.

2 Sin embargo, para algunos autores como Jeremy BENTHAM, por ejemplo, los únicos dere-

chos de los que cabe hablar con sentido son los derechos positivos. Según este autor, «los de-

rechos naturales e imprescriptibles son un disparate retórico —un sinsentido monumental [non-

sense upon stilts]—» [BENTHAM (1843) 1970: 32]. Con el mismo énfasis, ahora respecto del

derecho natural a la propiedad, BENTHAM señaló que no existe tal cosa como la propiedad «na-

tural», sino que la propiedad es creada por el sistema jurídico. Según el autor, solo mediante la

intervención de un sistema jurídico es posible garantizar lo que se entiende por propiedad (i. e.,

ser capaz de retener, usar, vender o regalar los objetos). Bajo esta interpretación, todos los dere-

chos jurídicos son, tautológicamente, positivos. Véanse también KLIEMT, 1993; HOLMES y SUNS-

TEIN, 1999.

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La distinción entre derechos positivos y derechos negativos ha sido

caracterizada por Charles FRIED en los siguientes términos: «un derecho

positivo es una pretensión a algo [...] mientras un derecho negativo es

un derecho a que algo no se le haga a uno, que alguna imposición parti-

cular sea interrumpida» 3. Esta distinción es utilizada entonces para ca-

racterizar a los deberes de abstención que se seguirían de los derechos

civiles y políticos, en el primer caso, y a los deberes de prestación po-

sitiva que se seguirían de los derechos sociales y económicos, en el se-

gundo 4. Por ejemplo, Will KYMLICKA y Wayne NORMAN sostienen que

«las Constituciones democráticas han protegido tradicionalmente los

derechos civiles y políticos (e. g., libertad de expresión y asociación, li-

bertad de voto). Se trata de “derechos negativos”, en el sentido de que

le prohíben al Estado hacerle a usted ciertas cosas» 5. Según esta pos-

tura las obligaciones negativas que se seguirían de los derechos civi-

les y políticos se agotarían en un no hacer de parte del Estado y de los

particulares, bastando limitar su actividad, i. e., prohibiéndoles su ac-

tuación en algunas áreas 6. Por el contrario, los derechos sociales son

caracterizados como requerimientos que imponen sobre el Estado obli-

gaciones a hacer, i. e., obligaciones de proveer prestaciones positivas,

con lo cual se requiere que el Estado necesariamente destine recursos

públicos para satisfacerlos 7.

La distinción entre derechos civiles y políticos como derechos co-

rrelacionados a deberes negativos por un lado, y derechos sociales

como derechos correlacionados a deberes positivos por el otro lado, ha

generado un intenso debate desde diferentes perspectivas 8. A conti-

nuación analizaré dos posiciones cuya clarif‌icación estimo importante

para valorar la distinción conceptual entre derechos negativos y dere-

chos positivos.

2.1. El carácter negativo o positivo de los derechos

En primer lugar, hay que señalar que la clasif‌icación entre dere-

chos negativos y derechos positivos, en tanto que asigna rígidamente

un carácter «negativo» o de abstención al conjunto de los derechos ci-

3 FRIED, 1978: 110.

4 En el presente trabajo empleo los términos «deber» y «obligación» indistintamente para

referirme a las obligaciones jurídicas. Sin embargo, véase KELSEN, 1998: 131-133, quien dis-

tingue entre obligación jurídica y deber moral. Véanse también BRANDT, 1964; WHITE, 1984:

caps. 3 y 4.

5 KYMLICKA y NORMAN, 1992: 2. En el mismo sentido véase FRIED, 1978: 132-134.

6 Cf. FRIED, 1978: 110.

7 Véanse OSIATYNSKI, 1996: 233; CROSS, 2000.

8 Véanse, por ejemplo, SHUE, 1979; VAN HOOF, 1984: 97-110; PEREIRA-MENAULT, 1988;

NINO, 2000; FABRE, 2000c: 43-45; CROSS, 2000; AB RAMOVICH, 2006; ABRAMOVICH y COURTIS,

2002: 23; FREDMAN, 2008.