Capítulo Tercero. Necesidad del gender mainstreaming en la sustracción internacional de menores

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CAPÍTULO TERCERO.

NECESIDAD DEL GENDER MAINSTREAMING EN LA

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos existe un aumento considerable de situaciones en las

que las mujeres víctimas de la violencia machista ejercida por su pareja o expareja

se ven obligadas a “secuestrar” a sus hijos y huir a sus países de origen, seguramente

movidas por el miedo y por la falta de mecanismos que garanticen el auxilio real de

su entorno familiar321. Y es que las bifurcaciones de la violencia de género son tales

que llegan afectar a la sustracción ilícita del o de la menor, por lo que constituye

uno de los grandes retos actuales en el contexto de las familias transfronterizas.

Tal y como ha dictaminado Teresa Peramato Martín322, se conoce que, de

conformidad con el análisis estadístico global del CLH de 1980323, cuando la sus-

tracción obedece a dinámicas de violencia de género, el autor puede ser tanto el

padre como la madre. Y es que podemos encontrarnos en situaciones en las que la

sustracción sea cometida por el padre para in igir un daño a la madre que se verá

privada de los hijos o hijas, daño que se refuerza en muchos casos por la angustia

de la ocultación del paradero y del estado del/la menor. En otros supuestos, la

sustracción se efectúa por la madre como huida de una situación de maltrato, vía

de escape con la  nalidad de protegerse ella y de proteger a sus hijas e hijos. La

imposición de la pena de alejamiento es imperativa en uno y otro caso y no procede

hacer distinciones que no hace la ley. Otra cosa es la necesidad de incorporar la

321 En concreto, los casos de traslado ilícito del menor llevados a cabo por el titular del

derecho de custodia por causas de violencia de género van en aumento, tal y como ya se ha

expuesto por Kaye, M. (1999). The Hague Convention and the  ight from domestic violence:

how women and children are being returned by coach and four. International Journal of Law,

Policy and the Family, 13, 191-212; Weiner, M. H. (2000). International child abduction and the

escape from domestic violence. Fordham Law Review, 69, 593-706.

322 En consulta sobre aplicación imposición de la pena de prohibición de aproximación en

otros delitos contra los deberes familiares (N/Ref. 24/21-26).

323 El 73% de los sustractores son las madres; los padres constituyen el 24% de los sustractores

(el restante 3% corresponde a otros familiares, abuelos o bien terceros), que cuando la sustractora

es la madre, en el 91% de los casos es la cuidadora principal del menor o menores.

CARMEN RUIZ SUTIL

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perspectiva de género en los procedimientos – penales o civiles- que se incoen por

sustracción de menores de conformidad con el art. 49 del Convenio de Estambul,

que se atienda especí camente a las necesidades de los menores (art. 13) y que en

su tramitación y resolución se tengan en cuenta los incidentes de violencia (art.

31) pues, sin duda en uno u otro procedimiento (civil o penal), la decisión que se

adopte está íntimamente relacionada con la determinación de la custodia. Además,

en toda resolución que afecte directamente al o la menor se debe garantizar su

derecho a ser oído, de conformidad con los arts. 2 de la CNUDN; 2 y 9.2 de la LO

1/1996 de Protección Jurídica del Menor y 11 de la LO 8/2021.

En la actualidad, es más frecuente la sustracción de menores realizada por las

madres que el tipo que estaba en la mente de los redactores de la CLH 1980324,

aunque también suele ocurrir que el padre no custodio sustraiga a los o las meno-

res con el  n de ejercer sobre la madre violencia de género, lo que se denomina

violencia vicaria325. El cambio en las circunstancias fácticas en los supuestos de

secuestros internacionales de menores se proyecta en la ordenación de esta  gura.

En consecuencia, este capítulo se abordará la integración la perspectiva de género

en la normativa civil vinculada a la problemática de la sustracción internacional de

menores cuando es originada por la violencia de género.

Desgraciadamente, la violencia de género tiene un efecto muy serio y negativo

en el desarrollo de los hijos326. Este tipo de experiencias ponen en jaque el funcio-

namiento de los principales instrumentos en materia de sustracción internacional

de menores, como son los surgidos en la Conferencia de La Haya o los emanados

por la UE. La respuesta jurídica otorgada a estas situaciones cuando media una

situación de violencia machista es acordar la devolución de las y los hijos al país de

residencia habitual que, a su vez, es el lugar donde reside el maltratador y donde

se ha sufrido este tipo de violencia machista, sin otro tipo de excepción vinculada

al interés superior del menor sustraído en situaciones de violencia de género327.

324 Gracias a las estadísticas recopiladas por las autoridades centrales de los Estados parte del

CLH 1980 y sus análisis de los mismos por el profesor Nigel Lowe y otros, se sabe que el 70% de

los casos son las madres las sustractoras de los hijos o hijas. Por otras investigaciones, también

sabemos que las razones subyacentes a estos secuestros son diversas. Lowe, N.V. and Stephens,

V. (2018). Part I -A statistical analysis of applications made in 2015 under the Hague Convention

of 25 October 1980 on the civil aspects of international child abduction. Global report – provisional

edition, pending the completion of the French version. https://assets.hcch.net/docs/d0b285f1-5f59-41a6-

ad83- 8b5cf7a784ce.pdf; Lowe, N.V. and Stephens, V. (2018). Global trends in the operation of

the 1980 Hague Abduction Convention: the 2015 statistics. Family Law Quarterly, 52 (2), 349-384.

325 AAP de Barcelona de 26 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APB:2021:13268.

326 Hale, B. (2017). Taking Flight - Domestic Violence and Child Abduction. Current Legal

Problems, 70 (1), 3–16, en https://academic.oup.com/clp/article/70/1/3/4082282, https://

doi.org/10.1093/clp/cux001

327 Sobre la temática véase nuestro trabajo Ruiz Sutil, C. (2019). El enfoque de género en la

sustracción internacional de menores, en J. M.ª. Gil Ruiz, El convenio de Estambul como marco de

derecho Antisubordiscriminatorio (pp. 247-278). Dykinson.; Id. (2018). Implementación del Convenio

de Estambul en la refundición del Reglamento Bruselas II Bis y su repercusión en la sustracción

internacional de menores. CDT, 10 (2), 615-641. También Requejo Isidro, M. (2006). Secuestro

de menores y violencia de género en la Unión Europea. Anuario Español de Derecho internacional

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Las violencias de género en entornos transfronterizos

Estudios llevados a cabo en los Estados Unidos de América sobre la violencia de

género y el secuestro internacional de menores demuestran que la mayoría de ellos

han sido devueltos al país del que huyó la víctima sustractora328. Estas investigaciones

evidenciaron que la “no devolución” de la persona menor al país de su residencia

habitual solo prosperaba cuando el maltrato físico se había ejercido directamente

sobre los hijos o hijas, pero no si era perpetrado sobre la madre, aunque aquéllos

fuesen testigos presenciales de esta violencia.

En general, a nivel internacional y en los textos europeos en la materia, se

puede vislumbrar una neutralidad en la aplicación del gender mainstreaming. Para

dar visibilidad jurídica a estas situaciones de naturaleza tan delicada, resulta con-

veniente revisar la reglamentación internacional que vincula a España en materia

de sustracción internacional de menores y de violencia de género. A pesar de que

los Estados han establecido distintos cauces de cooperación civil con el objetivo de

desincentivar este tipo de prácticas, en contextos de violencia de género se viene

evidenciando el insu cientemente funcionamiento del principal instrumento in-

ternacional en materia de sustracción internacional de menores: el Convenio de la

Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional

de menores329 (en adelante CLH 1980). Esto se debe a que, en ocasiones, este Con-

venio se convierte en un arma legal para que el cónyuge maltratador ejerza mayor

control sobre la víctima330, donde las soluciones a estos desplazamientos ilícitos se

dirigen a la devolución inmediata del menor al país su residencia habitual.

El Convenio de Estambul obliga a los actuales Estados contratantes a la protec-

ción y defensa de los hijos e hijas de las víctimas de la violencia de género a través de

la adopción de medidas civiles (art. 31). Ahora bien, este texto no ha dado un paso

determinante para que en alguna de sus disposiciones se ayude a implementar las

situaciones de violencia de género con los instrumentos internacionales en mate-

privado, VI, 179-194; Borrás Rodríguez, A. (2011). Informe sobre la reunión de la Comisión

especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción

internacional de menores y del Convenio de la Haya de 1996 sobre Protección de Niños. REDI,

LXIII (2), 314-320; Martínez Calvo, J. y Sánchez Cano, M.ª. J. (2020). Estudio jurídico del caso

de Juana Rivas y Francesco Arcuri desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado y del

Derecho Civil. CDT, 12 (1), 728-762.

328 Vid. Lindhorst, T. and Edleson, J. L. (2012) Battered women, their children, and

international law – The unintended consequences of the Hague Child Abduction. Convention.

Amherst, NH: Northeastern University Press; Vesneski, W., Lindhorst, T. and Edleson, J. (2011).

U.S. judicial implementation of the Hague Convention in cases alleging domestic violence.

Juvenile and Family Court Journal, 62, 1-21. Un estudio sobre las sustracciones parentales en Estados

Unidos demuestra que, en al menos la mitad de los casos de secuestro parental, la violencia

doméstica tiene una presencia relevante, en Chiancone, J., Girdner, L., and Hoff, P. (2001). Issues

in resolving cases of international child abduction by parents. Juvenile Justice Bulletin. https://

www.ncjrs.gov/pdf les1/ojjdp/190105.pdf

329 BOEnúm.202, de 24 de agosto de 1980.

330 Vid. Yamaguchi. S. and Lindhorst, T. (2016). Domestic Violence and the Implementation

of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: Japan and U.S.

Policy. Journal of International Women’s Studies, 17 (4), 15-30, en especial 18 y 19. http://vc.bridgew.

edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1883&context=jiws (consultado el 9 de enero 2021).