Capítulo sexto. Selección de problemas relativos al derecho de custodia

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Capítulo sexto

SELECCIÓN DE PROBLEMAS

RELATIVOS AL DERECHO DE CUSTODIA

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA NOCIÓN, LOS

TITULARES Y LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE CUSTODIA EN

EL CONVENIO DE LA HAYA DE 198O

1. La denición1364 del “derecho de custodia” con arreglo al Convenio de La Haya

de 1980

El artículo 5(a) del Convenio de La Haya de 1980 dene el “derecho de custodia” de la

siguiente manera: dicho derecho “comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del

menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”. La segunda parte de esta deni-

ción relativa al derecho “de decidir sobre su lugar de residencia” ha sido controvertida en algunos

Estados contratantes del Convenio, y por ello, será analizada con detenimiento más adelante.1365

Cabe señalar que dicho artículo debe ser leído en conjunto con el artículo 3 de dicho Con-

venio, el cual es uno de los pilares de este instrumento jurídico, ya que establece los parámetros

cuándo un traslado o retención de un menor se consideran ilícitos. Lo anterior acontecerá de

conformidad con dicho artículo: “cuando [el traslado o la retención] se hayan producido con

infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una

institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el

menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”.

El Informe Explicativo de Elisa Pérez Vera indica que este tratado persigue proteger “todas

las modalidades del ejercicio de custodia de menores”.1366 Es decir, el término ‘derecho de cus-

1364 Se ha constatado que se hace referencia al artículo 5 del Convenio de La Haya de 1980 como una

denición autónoma de derechos de custodia a efectos convencionales. Sin embargo, dicha denición pareciera ser

más bien una denición descriptiva (y no una denición técnica o funcional). El uso del término “denición” para

referirse a dicho artículo se puede observar, por ejemplo, en un caso de la Suprema Corte estadounidense (Abbott v.

Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010) [referencia INCADAT: HC/E/USf 1029] (Estados Unidos)) y en la literatura

jurídica. Por mencionar algunas obras: Rhona Schuz, The Hague Child Abduction Convention: A Critical Analysis, op. cit., pp.

146-147 y María del Carmen Chéliz Inglés, La sustracción internacional de menores y la mediación… op. cit., pp. 53-55.

1365 Véase, Capítulo Sexto, III. 2. Ne exeat rights - Derecho de veto al traslado del menor.

1366 Infor me Explicativo de Elisa Pérez Vera, op. cit., párrafo 71.

336 María Mayela Celis Aguilar

todia’ no debe ser interpretado estrictamente sino de manera exible a n de que permita que

el mayor número de casos encaje en este concepto y sean contemplados por los tribunales.1367

El término “derecho de custodia” utilizado por el referido Convenio, es un término autó-

nomo, es decir, no es equivalente a los conceptos de custodia establecidos en el derecho interno

de los Estados parte.1368 Por consiguiente, no es importante su denominación en derecho inter-

no, la cual puede variar.1369

2. Los titulares del derecho de custodia de acuerdo con el Convenio de La Haya de 1980

El artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980 establece quiénes pueden ser titulares de

los derechos de custodia a efectos de dicho Convenio. Dicho artículo dispone que se pueden

atribuir derechos de custodia, y por lo tanto infringirse, “a una persona, a una institución, o

a cualquier otro organismo”. Este abanico de posibilidades es bastante amplio y no debe dar

mayor problema, ya que abarca los supuestos que se han dado en la práctica.

Como es de fácil deducción, los sujetos titulares de derechos de custodia son en la mayoría

de los casos los “progenitores”, es decir las madres y los padres. Sin embargo, también se han

considerado titulares de derechos de custodia otras personas del círculo familiar, tales como la

abuela paterna,1370 los abuelos maternos1371 y la tía.1372 Por otro lado, se le ha denegado derechos

de custodia a una familia de acogida (“foster parents”),1373 pero acertadamente se les ha reconoci-

do dicho derecho a padres adoptivos.1374

Asimismo, pueden ser titulares de derechos de custodia los tribunales,1375 las autoridades

locales (tales como un distrito municipal en Londres, las autoridades sociales noruegas, una

1367 Id., pár rafo 67. Armación corroborada por el caso C.C. (T.A.) 2898/92 Foxman v. Foxman, 1992

(H.C.) (Isr.) [no es un caso INCADAT] (Israel) (caso aludido en Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010) [refe-

rencia INCADAT: HC/E/USf 1029] (Estados Unidos)).

1368 Véase, el apartado II. 1.4 El derecho de custodia como concepto autónomo del Convenio de La Haya de

1980 y su calicación: algunos ejemplos de la práctica jurisprudencial de derecho consuetudinario del presente capítulo.

1369 Por ejemplo, la base de datos INCADAT indica que en España existen varios vocablos para el término de

derechos de custodia. Estos son “patria potestad”, “guardia”, “custodia” y “cuidado”; todos ellos pueden constituir

“derechos de custodia” según el Convenio de La Haya de 1980.

1370 Re G. (Abduction) (Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [referencia INCADAT: HC/E/UKe 505]

(Inglaterra y Gales).

1371 Re O. (Child Abduction: Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [referencia INCA-

DAT: HC/E/UKe 5] (Inglaterra y Gales); In re K (A Child) (Reunite International Child Abduction Centre interve-

ning) [2014] UKSC 29, [2014] 2 W.L.R. 1304 [referencia INCADAT: HC/E/UKn 1259] (Irlanda del Norte).

1372 Re R. (A Minor Abduction) [1992] 1 FLR 105 [referencia INCADAT: HC/E/UKe 59] (Inglaterra y

Gales); asimismo, se otorgó la custodia a la tía materna en un resonado caso de un accidente de teleférico en Italia en

el cual murieron los padres, el hermano menor y los bisabuelos de un niño, junto con una decena de personas más.

El niño fue el único superviviente y vivía en Italia desde que tenía un mes de edad. El abuelo del lado materno israelí

lo sustrajo a Israel en un jet privado, aprovechando una visita al menor. Véase AFP, TOI sta, “Israeli court rules boy

orphaned in cable car crash return to family in Italy”, the times of Israel, 25 de octubre de 2021, https://www.timesosrael.

com/israeli-court-rules-boy-orphaned-in-cable-car-crash-return-to-family-in-italy/.

1373 Loos v. Manuel, 278 N.J. Super. 607, 651 A.2d 1077 (Ch. Div. 1994) [referencia INCADAT: HC/E/

USs 140] (Estados Unidos).

1374 2Ob537/92, Oberster Gerichtshof [referencia INCADAT: HC/E/AT 382] (Austria). Sin embargo, en

dicho caso no procedió la restitución en vista de la oposición del menor.

1375 Véase, el apartado I. 2.1 Los tribunales como titulares de derechos de custodia del presente capítulo.

Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 337

casa hogar francesa o un albergue)1376 y las agencias de adopción.1377 El primer ejemplo proviene

de una doctrina que surgió en Inglaterra, la cual fue posteriormente conrmada por la Suprema

Corte del Reino Unido, como se verá en el siguiente apartado.

En la opinión de Lord Donaldson en el asunto C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody

Abroad: “This right [the right of custody] may be [vested] in the court, the mother, the father, some caretaking insti-

tution, such as a local authority, or it may, as in this case, be a divided right […]”.1378

A n de ilustrar lo anterior, en la siguiente tabla incluimos ejemplos de otros titulares de

derechos de custodia (además de los padres) con arreglo al Convenio de La Haya de 1980, de

acuerdo con la jurisprudencia ya referida de algunos Estados contratantes del Convenio.

Gráco titulares de derechos de custodia

EJEMPLOS – TITULARES DE DERECHOS DE CUSTODIA

SUJETOS O INSTITUCIONES ESTADOS REQUERIDOS

Tribunales / Cortes

Inglaterra

Escocia

Irlanda

Canadá

Autoridades locales

Estados Unidos de América

Dinamarca

España

Agencias de adopción Inglaterra

Abuela paterna Inglaterra

Abuelos maternos Inglaterra

Irlanda del Norte

Tía Inglaterra

Israel

Padres adoptivos Austria

Ilustración 20 - Titulares de derechos de custodia

1376 Por ejemplo, véanse los casos siguientes: Royal Borough of Kensington and Chelsea v. Holder, Nyack

and Warrener, No. 4896/96 (N.Y. Sup. Ct. May 10, 1996) [referencia INCADAT: HC/E/USs 137] (Estados

Unidos) (en este caso se habían otorgado derechos de custodia a Royal Borough of Kensington and Chelsea); Ø.L.K. 1.

Februar 1999, 1. afd., B-0149-99 [referencia INCADAT: HC/E/DK 407] (Dinamarca) (en este caso los titulares

de los derechos de custodia fueron las autoridades sociales noruegas (Norwegian Social Authorities)); y Auto Audiencia

Provincial Nº 133/2006 Pontevedra (Sección 1ª), Recurso de apelación Nº 473/2006 [referencia INCADAT:

HC/E/ES 887] (España) (en dicho asunto se constató que la institución francesa Maison d’Enfants Clair Logis de París

contaba con derechos de custodia que se habían otorgado por resolución judicial).

1377 Véase, Re J.S. (Private International Adoption) [2000] 2 FLR 638 [referencia INCADAT: HC/E/UKe

479] (Inglaterra y Gales).

1378 C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [referencia INCADAT:

HC/E/UKe 34] (Inglaterra y Gales). Traducción de la autora: Pueden ser titulares de este derecho [el derecho de

custodia] el tribunal, la madre, el padre, alguna institución asignada con el cuidado del menor tal como una autoridad

local, o puede ser, como es en el presente caso, un derecho dividido […].