Capítulo quinto. Selección de problemas relacionados con la residencia habitual del menor
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Capítulo quinto
SELECCIÓN DE PROBLEMAS RELACIONADOS
CON LA RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR948
I. DE LA RELEVANCIA DE LA NOCIÓN RESIDENCIA HABITUAL DEL
MENOR
1. Orígenes y relevancia de la noción residencia habitual
El término de “residencial habitual” no se encuentra denido en el Convenio de La Haya
de 1980.949 Sin embargo, es un concepto profundamente establecido en la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado (Conferencia de La Haya o HCCH), y actualmente es
el punto de conexión predilecto en temas de niños, niñas y adolescentes.950
Cabe destacar que durante el transcurso de los años, la Conferencia de La Haya ha resistido
la tentación de denir dicho término en materia de familia, así como en otras materias, debido
a las múltiples desventajas que esto conllevaría.951 En efecto, se rehusó denir dicho concepto,
más recientemente, en el marco del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños,
a pesar de la propuesta de establecer 6 meses como el mínimo periodo de tiempo para conferir
una residencia habitual.952
948 Un resumen de este capítulo fue publicado por la autora en la siguiente publicación: María Mayela Celis
Aguilar, “Hacia una interpretación uniforme del concepto de residencia habitual en el contexto de la sustracción
internacional de menores”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, vol. 47 (2022): 39-60.
949 La falta de denición del concepto de residencia habitual se ha reconocido en múltiples decisiones de los
tribunales de los Estados contratantes. Por ejemplo, Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [referencia
INCADAT: HC/E/USf 301) (Estados Unidos) y Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th
Cir. 1993) [referencia INCADAT: HC/E/USf 142] (Estados Unidos). El primero caso indica que la falta de
conceptualización de este término fue realizado de manera deliberada a n de evitar rígidas reglas jurídicas.
950 Véanse, Louis I. de Winter, “Nationality or Domicile? The Present State of Aairs”, en Recueil des cours,
vol. 128, III (1969) (Leiden: A.W. Sijtho, 1970), 423-428; Anatol Dutta, “Domicile, habitual residence and esta-
blishment”, en Encyclopedia of Private International Law, eds. Jürgen Basedow et al. (Cheltenham: Edward Elgar Publishing
Limited, 2017), 556-557.
951 Louis I. de Winter, “Nationality or Domicile?…”, op. cit., p. 428; E. M. Clive, “The Concept of Habitual
Residence”, The Juridical Review, vol. 42 (1997): 137.
952 Véase, Linda Silberman, “The 1996 Hague Convention: Should the United States Join?”, Family Law
Quarterly, vol. 34, 2 (2000): 247-248; Paul Lagarde, Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996…,
op. cit., p. 553 (en inglés) y p. 23 (en español).
256 María Mayela Celis Aguilar
El origen del término “residencia habitual” se remonta a nales del siglo XIX en Alemania,
el cual era referido como “gewöhnlicher Aufenthalt”, vocablos que continúan siendo utilizados hasta
nuestros días.953 Dicho término fue utilizado por vez primera en legislación interna alemana
sobre vivienda social de 1870 (la denominada “Gesetz über den Unterstützungswohnsitz”). Poste-
riormente, Alemania concluyó tratados bilaterales que utilizaban dicho término con Francia
(1880) y el Imperio austrohúngaro (1886).954
En el contexto del derecho de familia de los convenios de la Conferencia de La Haya,
dichos vocablos fueron utilizados por vez primera en la Convention de La Haye du 12 juin 1902
pour régler la tutelle des mineurs (Convenio del 12 de junio de 1902 para regular la tutela de
menores).955
No obstante, el hito en la utilización de dicho concepto en los Convenios de la Conferencia
de La Haya ocurrió en 1956 mediante su inclusión en el Convenio de La Haya de 24 de octubre de
1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a Menores.956 El artículo primero de dicho
convenio establece: “La ley de residencia habitual del menor determinará si éste puede reclamar
alimentos, en qué medida y a quién. En el caso de que cambiara la residencia habitual del menor,
será aplicable la ley de la nueva residencia habitual a partir del momento en que se produzca el
cambio”. Sin embargo, se admiten declaraciones de los Estados (art. 2), mismas que apuntan al
punto de conexión de la nacionalidad.
Asimismo, la noción de la residencia habitual se incluyó en Convenios posteriores de la
Conferencia de La Haya. Sin embargo, su adopción en el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre
Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores no fue absoluta; debido a
que fue el resultado de un compromiso alcanzado durante las negociaciones, se tuvo que añadir
además la nacionalidad como un punto de conexión importante.
En ese entonces, la noción de residencia habitual era un concepto moderno cuyo objetivo
primordial era reemplazar otros puntos de conexión. Naturalmente, se observa que las consi-
deraciones para establecer la residencia habitual en lo que respecta a menores no serán necesa-
riamente las mismas de aquellas para establecer la residencia habitual para efectos de divorcio
o sucesiones.957 Y ni mencionemos otros temas más diversos como los temas mercantiles o
administrativos.
953 Bettina Rentsch, Der Gewöhnliche Aufenthalt im System des Europäischen Kollisionsrechts, en Studien zum Ausländis-
chen und internationalen Privatrecht (Tübingen: Mohr Siebeck, 2017), 56-92.
954 Véanse, M. H. van Hoogstraten, “La codication par traités en droit international privé dans le cadre de
la Conférence de La Haye”, en Recueil des cours, vol. 122, III (1967) (Leiden: A.W. Sijtho, 1969), 359; Dalibor Jílek
y Jana Michaličková, “The Conceptual Role of Habitual Residence”, Czech Yearbook of Public and Private International Law,
vol. 7 (2016): 116-117.
955 Sin embargo, la primera vez que se utilizó el concepto de residencia habitual en el seno de la Conferencia
de La Haya fue al referirse al certicado de indigencia en el Convenio de Procedimiento Civil de 1896. Véanse, Louis I.
de Winter, “Nationality or Domicile?…”, op. cit., pp. 423-424, así como HCCH, Deuxième Conférence de La Haye de
Droit international privé (25 juin-13 juillet 1894) (La Haya: Imprimerie Nationale, 1894), 6 del Protocole nal, d. Assistance
judiciaire, artículo 2.
956 Véase, Louis I. de Winter, “Nationality or Domicile?…”, op. cit., pp. 437-439.
957 Véase, Caroline Holley, “Habitual Residence: Perspectives from the United Kingdom”, Journal of the Ame-
rican Academy of Matrimonial Lawyers, vol. 30 (2017): 238; Thomas Pfeier, “The Notion of Habitual Residence”, en
Facilitating Cross-Border Family Life – Towards a Common European Understanding, EUFams II and Beyond, eds. Thomas Pfeier
et al. (Heidelberg: Heidelberg University Publishing, 2021), 16-17.
Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 257
Desde mediados del siglo XX, los Convenios de La Haya sobre derecho de familia aban-
donaron los conceptos como el domicilio o la nacionalidad, y prerieron la residencia habi-
tual del menor como el punto de conexión más propicio para la protección del menor. Lo
anterior debido a que las autoridades de la residencia habitual pueden apreciar con mayor
acierto la situación en que se encuentra el menor y ordenar las medidas de protección ade-
cuadas.958
En particular, el concepto de residencia habitual ofrecía el ansiado compromiso entre
los Estados que habían adoptado el domicilio (por lo general, Estados de derecho consuetu-
dinario, aunque existen Estados latinoamericanos que tienen una marcada preferencia por el
domicilio pero su acepción, por lo general, no es la misma)959 y aquellos que habían elegido
a la nacionalidad como punto de conexión (por lo general, Estados de derecho romano-ger-
mánico, y en particular Estados europeos).960 Y eliminaba de esta manera la rigidez que se
generaba al optar por uno de dichos puntos de conexión,961 y en palabras del catedrático
Andrés Rodríguez Benot, ofrece un puente entre ellos, “posibilitando superar su histórico
enfrentamiento”.962
Aunado a lo anterior, el concepto de nacionalidad había generado mucha controversia debi-
do a las dicultades que habían surgido, de no poca trascendencia, en su aplicación a situaciones
del estatuto personal. En particular, se observa que a diferencia del siglo XIX, el siglo XX fue
una época marcada por una gran movilidad de personas, de desplazados por guerras, cambios
de fronteras no siempre reconocidos y apátridas. Además, este punto de conexión no daba resul-
tados satisfactorios cuando las personas involucradas contaban con diferentes nacionalidades,
ya que forzosamente surgían conictos en lo que respecta a qué disposiciones aplicar en un caso
concreto. En este contexto, existían otros fenómenos como el creciente número de personas con
la doble nacionalidad, y surgía la pregunta qué nacionalidad elegir. Este fenómeno se acrecentó
debido a la existencia, en ese entonces, de ordenamientos jurídicos de ciertos países que dis-
ponían que las mujeres adquirían la nacionalidad de su marido al casarse, a pesar de no tener
ningún vínculo con el Estado del marido. Dicho problema no se resolvió aún si empezaron a
surgir doctrinas relativas a la nacionalidad “efectiva”. En vista de lo anterior, la nacionalidad
creaba vínculos que no coincidían con la realidad.963
Asimismo, el domicilio era un concepto problemático debido a que su denición variaba
dependiendo del ordenamiento legal en el que se sustentaba, como lo veremos más adelante.964
958 Véase, M. W. de Steiger, “Rapport Explicatif présenté de la Convention du 5 Octobre 1961 Concernant
la Compétence des Autorités et la Loi Applicable en Matière de Protection des Mineurs”, op. cit., p. 9.
959 Ricardo Gallardo, La solution des conits de lois dans les pays de l’Amérique latine (Paris: R. Pichon et R. Du-
rand-Auzias, 1956), 21-27.
960 Uno de los grandes proponentes del punto de conexión de la nacionalidad fue Pasquale Stanislao Manci-
ni en su obra inuyente de 1851 (reimpreso): Pasquale Stanislao Mancini, Della nazionalità come fondamento del diritto delle
genti en Il diritto della civiltà internazionale: testi e documenti raccolti da Alberto Miele (Torino: G. Giappichelli Editore, 1994),
56-64.
961 Véase, M. W. de Steiger, “Rapport Explicatif présenté de la Convention du 5 Octobre 1961 Concernant
la Compétence des Autorités et la Loi Applicable en Matière de Protection des Mineurs”, op. cit., p. 127.
962 Andrés Rodríguez Benot, “El estatuto personal”, en Manual de derecho internacional privado, dir. Andrés Rodrí-
guez Benot (Madrid: Editorial Tecnos, 2020), 165.
963 Véase, Louis I. de Winter, “Nationality or Domicile?…”, op. cit., pp. 378-399.
964 Id., pp. 419-428.
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