Capítulo cuarto. Selección de problemas relativos al título, filosofía, naturaleza, finalidad y constitucionalidad del Convenio de La Haya de 1980, así como sus ámbitos de aplicación

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Capítulo cuarto

SELECCIÓN DE PROBLEMAS RELATIVOS AL TÍTULO,

FILOSOFÍA, NATURALEZA,

FINALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD

DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980,

ASÍ COMO SUS ÁMBITOS DE APLICACIÓN

I. CUESTIONES GENERALES DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 (CH1980)

En este apartado se analizarán cuestiones generales del Convenio de La Haya de 1980

(también referido como CH1980), en particular se hará una selección de los problemas relati-

vos al título, losofía, naturaleza, nalidad y constitucionalidad de dicho Convenio, así como

sus ámbitos de aplicación.

A diferencia de la mayoría de los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Inter-

nacional Privado (HCCH), el título y el preámbulo del Convenio de La Haya de 1980 revisten

una gran importancia para la interpretación del tratado y no se replican en su parte dispositiva.

Sin embargo, logran exponer de manera concisa la losofía, naturaleza y nalidad del Convenio.

1. El título del Convenio de La Haya de 1980 y su relación con el texto

El título completo del Convenio de La Haya de 1980 es el siguiente: Convenio de 25 de octubre

de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Curiosamente, los términos

incluidos en el título no aparecen en la parte dispositiva del Convenio. Del título se desprenden

las siguientes nociones, que analizaremos por separado:

1) “los Aspectos Civiles”: los delegados que negociaron el Convenio quisieron dejar en

claro desde el título que no aplica en materia penal.755 En efecto, una proposición de

simplicar el título y eliminar esta expresión fue rechazada.756

755 Asimismo, se desestimó una propuesta de añadir una disposición en la cual se establecía que no se impe-

diría a un Estado aplicar sus propias leyes penales internas. Como lo indica la relatora Elisa Pérez Vera eso hubiera

obstaculizado la cooperación internacional e iba en contra de la tradición de la HCCH de no inmiscuirse en temas

penales. Véase, Elisa Pérez Vera, “Rapport de la Commission spéciale”, op. cit., p. 178 (párrafo 21). Asimismo, véanse

214 María Mayela Celis Aguilar

2) “Sustracción”: la expresión sustracción tampoco gura en la parte dispositiva del

Convenio dado que se consideró un término jurídico impreciso pero recomendable

por su amplio uso. En particular, se advirtió que la palabra “sustracción” (en inglés,

abduction) no incluye la “retención” de los niños en un país diferente al país de su resi-

dencia habitual.757 Por ello, se prerió el uso de los términos “traslado” o “retención”

en el articulado del Convenio. En este respecto, el Informe Explicativo de Elisa Pérez

Vera comenta y aclara: “Por el contrario, ha parecido aconsejable utilizar el término

‘sustracción’ en el título del Convenio, debido a su uso habitual en los medios de

comunicación y a su resonancia en la opinión pública. No obstante, para evitar cual-

quier equívoco, el propio título precisa, como lo hacía ya el título del anteproyecto,

que el Convenio sólo tiene por objeto regular los “aspectos civiles” del fenómeno en

cuestión”.758

3) “Sustracción internacional de menores”: esta expresión aclara que aplica únicamente a

casos internacionales y no a nacionales. Es decir, el menor debe haber sido sustraído

a un Estado contratante distinto al de su residencia habitual. Al igual que las expre-

siones anteriores, tampoco se encuentra en las disposiciones del Convenio.

La elección del título no fue nada sencilla. Al inicio se debatió el uso de expresiones como

“kidnapping” (o “kidnaping” - uso norteamericano -, traducido como secuestro) o “legal kidnapping”

(secuestro legal) para referirse a la sustracción internacional de menores, lo que provocaba

confusión con la gura de derecho penal. Se debe aclarar que el término de “legal kidnapping” se

refería, por lo general, a la sustracción de un menor por parte de uno de sus padres,759 por tanto

dicha acepción no encierra ningún signicado oculto.

Si bien los trabajos preparatorios durante los años 1976-1978 se referían a “legal kidna-

pping” (o el término utilizado en francés, ‘kidnapping légal’),760 ya que era un término en boga

en ese entonces, posteriormente cayó en desuso por ser impreciso y se eligió un término más

neutral en inglés “abduction”, en francés “enlèvement” y (posteriormente) en español “sustrac-

ción”.761

En este sentido, Adair Dyer indicó en su Informe Preliminar de 1978: “The word ‘abduction’

seems to have some advantages in English as a reasonably neutral term which also provides the practical advantage for

a Hague Conference Convention of having a near-equivalent in French ‘enlèvement’; that word has therefore been

los apartados en Capítulo Segundo, IV. La problemática planteada por la penalización de la sustracción de menores

y Capítulo Sexto II. 2.3 ¿La existencia de legislación penal como uno de los elementos para determinar la infracción

de los derechos de custodia en virtud del Convenio? Casos elegidos.

756 HCCH, Actes et documents de la Quatorzième session (1980), tome III, Enlèvement d’enfants, op. cit., p. 340.

757 Adair Dyer, “The Hague Conference on Private International Law 25 Years after the Founding of its

Permanent Bureau…”, op. cit., p. 248.

758 Informe Explicativo de Elisa Pérez Vera, op. cit., párrafo 53.

759 Adair Dyer, “The Hague Conference on Private International Law 25 Years after the Founding of its

Permanent Bureau…”, op. cit., p. 244.

760 Véase, por ejemplo, HCCH, “Note on Legal Kidnapping”, op. cit., pp. 121-124, y en el título del siguiente

informe: Adair Dyer, “Report on International Child Abduction by One Parent (‘legal kidnapping’)”, op. cit., p. 12.

Asimismo, el término “legal kidnapping” se utilizó esporádicamente en 1979, por ejemplo en el título del documento

preliminar del 5 de junio de 1979 relativa a las conclusiones de la Comisión Especial de marzo de 1979.

761 Informe Explicativo de Elisa Pérez Vera, op. cit., párrafo 53.

Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 215

adopted in this Report and in the accompanying Questionnaire in place of the original English term of the Thirteenth

Session’s Recommendation (‘kidnapping’), for most purposes”.762

En vista de lo anterior, surge la pregunta: ¿existe un secuestro legal?

La respuesta debería ser negativa. La expresión “legal kidnapping” o “secuestro legal” es, en

efecto, contradictoria, lo que fue subrayado por Adair Dyer en su informe de 1978, en el cual

indicó: “The use of the term “legal” in conjunction with the term “kidnapping” raised considerable confusion and

diculty […]”763 Desde 1976, dicha expresión fue criticada, en particular por el delegado israelí,

el Sr. Yadin, ya que en su opinión todos los secuestros eran ilegales y por tanto, consideraba

dichos términos contradictorios. Asimismo, añadió que como no se podía hablar de “illegal

kidnapping” (secuestros ilegales), quizás por ser un pleonasmo, él hubiera preferido utilizar la

expresión en francés “enlèvement”.764

Para complicar aún más el tema, cabe mencionar que en la década de los 70, en Estados

Unidos de América y Canadá se refería al tema como “legalized kidnapping” (secuestro legalizado)

a n de reejar que un “secuestro” se legalizaba por otras autoridades de otro estado o provin-

cia, lo que recompensaba al “secuestrador” que buscaba un foro más favorable.765

Ahora bien, cabe señalar que en un inicio, el término “secuestro” se utilizó en idioma espa-

ñol para referirse al Convenio de La Haya de 1980,766 pero eso quedó superado con traduccio-

nes posteriores y mejoradas. Recordemos que el español no era un idioma ocial de la HCCH

y por tanto, aún no existe una versión ocial única del Convenio en español.

Lo anterior es importante dado que la Conferencia de La Haya se delimita a materias de

derecho privado, y por lo tanto, no puede incluir alusiones al derecho penal,767 lo que se compli-

caría si se hubiera mantenido “kidnapping” (secuestro) en el título. Por lo tanto, reiteramos que no

es correcto referir a la sustracción internacional de menores en virtud del Convenio, es decir en el

ámbito del derecho internacional privado, como “legal kidnapping” o “kidnapping” o “secuestro”.768

762 Adair Dyer, “Report on International Child Abduction by One Parent (‘legal kidnapping’)”, op. cit., p. 13.

Traducción de la autora: La palabra ‘abduction’ tiene ciertas ventajas en inglés por ser un término bastante neutral lo

que también tiene la ventaja práctica para un Convenio de la Conferencia de La Haya de tener un equivalente próximo

en francés ‘enlèvement’, por ello esa palabra ha sido adoptada en este Informe y en el Cuestionario adjunto en lugar del

término original en inglés utilizado en la Recomendación de la Sesión Décimo Tercera (‘kidnapping’), para los efectos

que correspondan.

763 Ibid. Traducción de la autora: El uso del término “legal” en conjunto con el término “secuestro” generó

una gran confusión y presentó dicultades.

764 Véase HCCH, Actes et documents de la Treizième session, tome I - Matières diverses, op. cit., p. 170.

765 Jane A. Lewis, “Legalized Kidnapping of Children by their Parents”, Dickinson Law Review, vol. 80, 2

(1975): 314-317, 326-327; Adair Dyer, “The Hague Conference on Private International Law 25 Years after the

Founding of its Permanent Bureau…”, op. cit., p. 244.

766 Véase, toda la obra pero en particular: Pedro-Pablo Miralles Sangro, El secuestro internacional de menores y su

incidencia en España… op. cit., pp. 101-147.

767 Adair Dyer, “The Hague Conference on Private International Law 25 Years after the Founding of its

Permanent Bureau…”, op. cit., pp. 255-256.

768 En la literatura jurídica española se ha perpetuado erróneamente el uso de “legal kidnapping” o “secuestro” para

referirse a la sustracción internacional de menores. Véase, por ejemplo, Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa

González, “Protección de Menores”, op. cit., pp. 565-566; José Miguel de la Rosa Cortina, Sustracción parental de menores…

op. cit., pp. 15-16; María Ascensión Martín Huertas, “El Convenio de La Haya de 1980. Las medidas preventivas esta-

blecidas por el legislador español en la sustracción internacional de menores”, en La sustracción internacional de menores desde

una perspectiva multidisciplinar, ed. Antonia Monge Fernández (Barcelona: Bosch Editor, 2019): 124.