Capítulo segundo. Soluciones jurídicas al fenómeno de la sustracción internacional de menores en el sistema de fuentes
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Capítulo segundo
SOLUCIONES JURÍDICAS AL FENÓMENO
DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
EN EL SISTEMA DE FUENTES
“Todo este entramado normativo, es para el operador jurídico, lo queramos o no, sinóni-
mo de complejidad y dicultad. Un juez nacional de cualquier país, sin especial entrenamien-
to, encuentra graves dicultades en afrontar y resolver correctamente los casos de sustracción
internacional de menores. Por tal motivo, me parece acertado volver la mirada a mecanismos
modernos de cooperación […redes, jueces de enlace y comunicaciones judiciales]”.193
Francisco Javier Forcada Miranda.
Magistrado y representante de España ante la
Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya
El objetivo de este apartado es poner de relieve y explicar los instrumentos universales, re-
gionales y bilaterales que han sido adoptados para la prevención y el combate de la sustracción
internacional de menores por parte de los padres o una persona del círculo familiar. Asimismo,
se destacarán los regímenes jurídicos nacionales que se han adoptado en América Latina y Es-
paña para lidiar con este fenómeno en el ámbito de dichos tratados internacionales, incluida la
Ley Modelo HCCH-OEA. Por último, se estudiará brevemente la problemática planteada por
la penalización de la sustracción de menores.
I. LA PROTECCIÓN DEL MENOR FRENTE A LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL EN EL SISTEMA CONVENCIONAL UNIVERSAL DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Tres instrumentos se catalogan dentro del sistema convencional universal de protección de
los derechos del niño en lo relativo al fenómeno de sustracción internacional de menores, los cuales son:194
193 El magistrado Francisco Javier Forcada Miranda elaboró un documento intitulado “El fenómeno de la sus-
tracción internacional de niños, niñas y adolescentes y la normativa internacional vigente en esta materia” en atención
a la segunda reunión de expertos gubernamentales del programa interamericano de cooperación para prevenir y reparar
casos de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes por uno de sus padres, que se llevó a cabo en el año
2007, disponible en el siguiente enlace: http://www.iin.oas.org/sim/pdf/eventos/reunion_exp/Ponencia%20Dr.%20Forcada.pdf.
194 Si bien dicha clasicación es al parecer inédita en cierta literatura jurídica de la región latinoamericana,
dado que regularmente se omite el Convenio de La Haya de 1996 debido a su novedad, o bien porque el Estado
82 María Mayela Celis Aguilar
• Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989;
• Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980;
• Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la
Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños de 1996.
El principio rector de estos instrumentos, así como su hilo conductor, es el interés superior
del menor. Como lo indica la profesora Marina Vargas Gómez-Urrutia “[c]asi todos los ins-
trumentos internacionales que velan por la protección del menor, utilizan la expresión ‘interés
del niño’, ‘interés del menor’ o ‘interés superior del niño o del menor’, ‘protección integral de
los hijos’, noción de impreciso alcance pero que se congura como el principio inspirador de
todo el sistema convencional”.195 En particular, se explicará dicho principio, su antecedente y la
interrelación entre la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989
y el Convenio de La Haya de 1980.196
1. El sistema normativo de las Naciones Unidas: la Convención sobre los Derechos
del Niño de 1989
1.1. Breves antecedentes
Se observa que la historia sobre el reconocimiento de los derechos de los niños no ha estado
desprovista de obstáculos. En efecto, a lo largo de los años, no siempre se han reconocido dere-
chos independientes a los niños; sin embargo, la evolución del reconocimiento de estos derechos
ha sido constante, y pudiera decirse, insoslayable.
Después de la segunda guerra mundial se empezó a conceptuar derechos independientes a
la niñez, y no meramente en un contexto de protección y de obligación moral.197 En denitiva,
pareciera que hace cincuenta años hubiera sido difícil encontrar una base teórica para reconocer
derechos a la niñez tal y como se conciben en la actualidad.198
en cuestión no es o no era Estado parte. Véase, por ejemplo, la clasicación de algunos académicos de Argentina y
México en las siguientes publicaciones: Adriana Dreyzin de Klor, “Restitución internacional de menores”, en Resti-
tución internacional de niños y niñas, derecho de visita, dir. Adriana Dreyzin de Klor (San José: Editorial Jurídica Continental,
2013), 43-78; Leonel Pereznieto Castro y Jorge Alberto Silva Silva, Derecho internacional privado (parte especial) (Ciudad
de México: Oxford University Press, 2006), 309-320. Se debe destacar que la clasicación ahora propuesta reeja el
sistema convencional universal existente independientemente de si un Estado concreto es o no parte.
195 Véanse, Marina Vargas Gómez-Ur rutia, La protección internacional de los derechos del niño y la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado (Guadalajara: Secretaría de Cultura Gobierno de Jalisco, Universidad Paname-
ricana, Sistema Estatal DIF Jalisco e Instituto Cabañas, 1999), 67, http://e-spacio.uned.es/fez/view/bibliuned:Dpto-
DEMP-FDER-DIP-Mvargas40; Marina Vargas Gómez-Urrutia, “El interés del menor como principio inspirador en el
derecho convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”, Revista de Derecho Privado, vol.
28 (1999): 116, http://e-spacio.uned.es/fez/view/bibliuned:DptoDEMP-FDER-DIP-Mvargas18.
196 Un estudio exhaustivo sobre este tema puede consultarse en la siguiente publicación: Mónica Herranz Ba-
llesteros, El interés del menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Valladolid: Editorial
Lex Nova, 2004), 285-293 (conclusiones).
197 Eugeen Verhellen, “The Convention on the Rights of the Child: Reections from a Historical, Social Po-
licy and Educational Perspective”, en Routledge International Handbook of Children’s Rights Studies, eds. Wouter Vandenhole
et al. (Abingdon: Routledge, 2015), 46-47.
198 Véase, Nevena Vuckovič Sahovič, “Human Rights Law as a Tool: 20 Years of the Convention on the
Rights of the Child”, en Menschenrechte und Religionen: 6. Internationales Menschenrechtsforum Luzern (IHRF) 2009, eds. Peter
G. Kirchschläger y T homas Kirchschläger (Berna: Stämpi Verlag AG Bern, 2009), 37.
Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 83
El comienzo de dicha trayectoria fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos
del Niño, adoptada por la Sociedad de las Naciones (organización precursora de las Naciones
Unidas), así como la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.199 La primera de ellas fue elaborada por
Eglantyne Jebb, la fundadora de la ahora renombraba organización “Save the Children”.200 Dichos
instrumentos reconocieron la necesidad de proporcionar al niño una protección especial y enu-
meraron una serie de principios.
Desde entonces ha habido importantes progresos en el tema. El culmen de esta evolución
se consiguió al adoptarse la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los
Derechos del Niño (en lo subsiguiente, Convención sobre los Derechos del Niño o simplemente
Convención de las Naciones Unidas),201 ya que este instrumento internacional reconoce a los
niños como “un sujeto especial de derechos”,202 y cubre una gran gama de derechos incluyendo
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.203 Cabe señalar que la propuesta original
para elaborar dicha convención fue presentada en 1978 y fue impulsada por Polonia,204 pero
se estimó que dicho borrador no era lo sucientemente vanguardista, y por ello se necesitó una
década para negociar la Convención de las Naciones Unidas. La elaboración de dicho tratado se
llevó a cabo por medio de un grupo de trabajo que se reunió en once sesiones, cuya propuesta
de texto fue remitida a la Asamblea General en 1988.205
1.2. La Convención de las Naciones Unidas de 1989 y su Protocolo Facultativo de 2011
La Convención de las Naciones Unidas ha sido muy exitosa y aclamada universalmente.
Dicha convención entró en vigor el 2 de septiembre de 1990 y ha sido suscrita por 196 Partes
contratantes, los cuales constituyen todos los Estados miembros de las Naciones Unidas,206
con excepción de los Estados Unidos de América (Estado signatario pero no raticante).207 El
199 Trevor Buck, International Child Law (Abingdon, New York: Routledge, 2014), 89.
200 Para más información, véase: “Our history”, Save the Children, https://www.savethechildren.org.uk/about-us/
our-history.
201 El autor Wouter Vandenhole se reere a la Convención de las Naciones Unidas como “historic culmination
point of a long struggle for recognition of children as full-edged human beings, as subject of rights”. Traducción de la autora: Es el
culmen histórico de una larga batalla para el reconocimiento de los niños como seres humanos de pleno derecho,
sujetos de derechos. Véase, Wouter Vandenhole, “The Convention on the Rights of the Child”, en International Human
Rights Law in a Global Context, eds. Felipe Gómez Isa y Koen de Feyter (Bilbao: University of Deusto, 2009), 452.
202 Véase, Marina Vargas Gómez-Urrutia, La protección internacional de los derechos del niño y la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, op. cit., pp. 19-20.
203 Véanse, id., pp. 20-21 y Wouter Vandenhole, “The Convention on the Rights of the Child”, op. cit., pp.
454-455.
204 Para obtener el texto de dicha propuesta y su contexto, véase Sharon Detrick, The United Nations Convention
on the Rights of the Child: A Guide to the “Travaux préparatoires” (Dordrecht: Nijho, 1992), 31-99.
205 Trevor Buck, International Child Law, op. cit., pp. 89-90.
206 A principios de 2023, los Estados miembros de la Naciones Unidas son un total de 193. Además subs-
cribieron la Convención de las Naciones Unidas el Estado Palestino, la Santa Sede, Niue y las Islas Cook.
207 Estados Unidos de América r mó el tratado el 16 de febrero de 1995, como es sólo Estado signatario
aún no es considerado como Estado Parte. De manera sorprendente, constatamos que uno de los temores de Estados
Unidos es que se conceda a los niños una independencia tal que vaya en contra de la responsabilidad parental, lo cual
sería contraproducente al bienestar de los menores al largo plazo. Véase, Jane Fortin, Children’s Rights and the Developing
Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), 45.
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