Capítulo primero. Evolución del fenómeno de la sustracción interna- cional de menores a la luz de los cambios sociales y jurídicos
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Capítulo primero
EVOLUCIÓN DEL FENÓMENO
DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
A LA LUZ DE LOS CAMBIOS SOCIALES Y JURÍDICOS
“Todas las familias felices se parecen unas a otras;
pero cada familia infeliz tiene un motivo especial para sentirse desgraciada”.
León Tolstoi,
Ana Karenina
INTRODUCCIÓN
Como lo han señalado estudios sociológicos, el fenómeno de sustracción internacional de
menores cuenta con diversas y múltiples facetas. En efecto, las situaciones familiares y los motivos
por los cuales se realizan las sustracciones divergen entre sí, dado que cada familia cuenta con sus
rasgos particulares y propios, así como sus razones para discrepar en la crianza de los niños.17
La situación más recurrente en el tema es la siguiente: ante la ruptura de un matrimonio,
unión civil o simplemente de una pareja compuesta de personas de diferentes nacionalidades18
existe la posibilidad latente de que uno de sus padres desee establecerse en otro Estado (tal vez
su país de origen), y sustraiga a los niños de su Estado de residencia habitual (o los retenga después
de una visita internacional o de un viaje de vacaciones al extranjero), sin el consentimiento del
otro padre o madre19 o sin una autorización judicial que apruebe dicho cambio.20 Por otro
17 Georey L. Greif y Rebecca L. Hegar, When Parents Kidnap: The Families Behind the Headlines (New York: The
Free Press, 1993), 37-64, 268-270.
18 Las parejas de diferentes nacionalidades son un factor importante que incrementa la posibilidad de la
sustracción internacional de menores. Véanse, Ocina Federal de Justicia OFJ de Suiza, “Sustracción internacional
de menores y conictos en el ejercicio del derecho de visita”, p. 4, https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/
kindesentfuehrung/bro-kindsentfuehrung-s.pdf; Paul R. Beaumont y Peter E. McEleavy, The Hague Convention on International
Child Abduction (Oxford: Oxford University Press, 2004), 10-11.
19 O bien, de la persona titular del “derecho de custodia” de conformidad con el Convenio. Véase, Capítulo
Sexto, I. 2. Los titulares del derecho de custodia de acuerdo con el Convenio de La Haya de 1980.
20 El juez James D. Garbolino explica el caso típico en su libro: James D. Garbolino, The 1980 Hague Conven-
tion on the Civil Aspects of International Child Abduction: A Guide for Judges (Washington, D.C.: Federal Judicial Center, 2015),
ix, https://www.fjc.gov/sites/default/les/2015/Hague%20Convention%20Guide.pdf.
48 María Mayela Celis Aguilar
lado, una situación en un principio nacional, por ejemplo tratándose de una pareja de la misma
nacionalidad, puede adquirir un carácter internacional, y como consecuencia, entrar dentro del
ámbito del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980
(en lo subsiguiente, Convenio de La Haya de 1980, CH1980 o Convenio), si uno de los padres
sustrae a los niños o los retiene en otro Estado.21
Este trabajo se enfocará en el fenómeno de la sustracción internacional de menores y no en
las sustracciones internas o nacionales. Si bien ambas conductas son nocivas, desde una óptica
sociológica y jurídica, es patente que las sustracciones de niños ocurridas a nivel internacional
cuentan, por lo general, con aristas propias y complicaciones adicionales a aquellas ocurridas a
nivel interno.22
Antes de profundizar en el estudio de este fenómeno, aclaramos que se debe partir de la
premisa que la sustracción es dañina para los niños,23 y que por tanto, se debe evitar su comisión con todo el
fervor e ímpetu posibles. Recordemos, sin embargo, que esta armación no es absoluta.24 Existen
excepciones a la restitución de niños previstas en el Convenio de La Haya de 1980 basadas en
que no sería en el interés superior del menor en especíco (in concreto) regresar a su Estado de
residencia habitual.
En este sentido, cabe destacar que la gravedad de la sustracción de menores fue reconocida
en el artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de
1989 en que se consagra la obligación de los Estados parte de adoptar medidas para luchar
contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.25
Asimismo, dicha preocupación fue plasmada de manera visionaria una década antes en el
preámbulo del Convenio de La Haya de 1980, el cual recita “[d]eseosos de proteger al menor,
en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una
retención ilícitos […]”.26
Dicha armación ha sido corroborada con estudios psicológicos y sociológicos los que
conrman que niños sufren durante la sustracción y dichos traumas se maniestan aún después
de restituidos, en algunas ocasiones de por vida.27 Como resultado de dichas sustracciones, se
desarraigan a los niños de su entorno familiar y se les obliga a abandonar de manera inesperada
a familia, amigos, escuela, costumbres e idioma.
21 Véase, Capítulo Cuarto, II. 2. Ámbito de aplicación material (ratione materiae).
22 Véase, Anne-Marie Hutchinson, Henry Setright y Rachel Roberts, International Parental Child Abduction
(Bristol: Family Law, 1998), 3.
23 Véanse, Georey L. Greif y Rebecca L. Hegar, When Parents Kidnap… op. cit., pp. 3-4; Georey. L. Greif,
“The long-term impact of parental abduction on children: implications for treatment”, Journal of Psychiatry & Law,
vol. 26 (1998): 50; Thalia Kruger, International Child Abduction: The Inadequacies of the Law, Studies in Private International
Law, vol. 6 (Oxford and Portland: Hart Publishing, 2011), 1, 200-204.
24 En efecto, ello es reconocido en la literatura jurídica, véase Pedro-Pablo Miralles Sangro, “La protección
del menor y de los mayores en el ámbito internacional”, en Elisa Pérez Vera, Opera selecta, Estudios de Derecho Internacional,
coords. Juan A. Carrillo Salcedo y José M.ª Espinar Vicente (Madrid: UNED, 2012), 669-670.
25 Véase el apartado dedicado a este tratado en Capítulo Segundo, I. 1. El sistema normativo de las Naciones
Unidas: la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
26 Véase, Capítulo Cuarto, I. 2. La losofía del Convenio de La Haya de 1980.
27 Véanse, Marilyn Freeman, Parental Child Abduction: The Long-Term Eects (Hertfordshire: International Centre
for Family Law, Policy & Practice, 2014), 29-32, http://www.famlawandpractice.com/researchers/longtermeects.pdf; Capítulo
Primero, II. 2. Efectos adversos de la sustracción sobre el menor sustraído.
Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 49
En particular, se ha observado que el daño ocasionado al niño diverge dependiendo de
su edad, duración de la sustracción y si tuvo un entorno estable, la persona que cometió la
sustracción y la existencia de abuso emocional, físico o sexual.28 No solamente el niño sufre
como resultado de la sustracción, también los familiares del menor son afectados, en ocasiones
son numerosas las personas que sufren por este suceso, entre ellos se encuentran ambos padres,
abuelos, parientes cercanos y amigos.29 Luego no es sorprendente que un tribunal haya cataloga-
do la sustracción como violencia familiar en su modalidad de psicoemocional.30
En efecto, los profesores Georey L. Greif y Rebecca L. Hegar, quienes realizaron uno
de los primeros estudios sociológicos sobre el tema, indicaron que los niños pueden ser sus-
traídos cuando uno de los padres se encuentra ausente de manera momentánea o inclusive con
violencia. Asimismo, indicaron que los niños que se encuentran huyendo con el padre o madre
sustractora se encuentran en riesgo de ser abusados física o sexualmente. Además, en ocasiones,
se les hace creer que el padre o madre en el Estado de residencia habitual ya no les tiene afecto o
ya no desea verlos, o bien, que ha fallecido, se dedica a la prostitución o es adicto a las drogas.31
Si bien algunos niños sustraídos tienen un entorno estable en el Estado de refugio,32 en
algunas ocasiones viven ocultos y por tanto, se les obliga a mentir sobre su identidad, lugar de
nacimiento y padres; además, se les enseña a evadir a las autoridades y en ocasiones, no asisten a
la escuela.33 Es alarmante que algunos niños, al estar huyendo con el padre o madre sustractor,
estén expuestos a un riesgo inminente, infringiéndoles sus derechos más fundamentales. Por
consiguiente, la doctora Lenore C. Terr indica que si bien para el derecho el retorno del menor
concluye el trámite legal, para la psicología es solo el comienzo de una nueva etapa en la que se
debe auxiliar al niño con psicoterapia.34
I. LA COMPROBACIÓN DE LA EVOLUCIÓN A LA LUZ DE LOS CAMBIOS
SOCIALES Y JURÍDICOS
En el presente apartado estudiaremos la evolución de este fenómeno, en particular sus
cambios sociales y jurídicos que nos han llevado a plantearnos la necesidad y la relevancia del
Convenio de La Haya de 1980. Ello es particularmente relevante ya que, al momento de na-
28 Véase, Capítulo Primero, II. 2. Efectos adversos de la sustracción sobre el menor sustraído.
29 Véanse, los testimonios desgarradores de los familiares solicitantes de la restitución del menor en Fabiana
M. Quaini, “La jurisprudencia en la sustracción internacional de menores”, en Restitución internacional de menores: aspectos
civiles y penales, dir. Fabiana M. Quaini (Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2009), 58-74, 95-117, 141-142. Asimismo,
véase, Thalia Kruger, International Child Abduction: The Inadequacies of the Law, op. cit., pp. 204-205.
30 Tesis registro N° 168241 de rubro: Violencia familiar. La separación injusticada del menor de uno de sus progenitores
constituye la, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XXVIII, diciembre de 2008, p. 1098, tesis aislada [no es un caso INCADAT] (México).
31 Georey L. Greif y Rebecca L. Hegar, When Parents Kidnap… op. cit., pp. 144-147.
32 Paul R. Beaumont y Peter E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, op. cit., pp. 11-12
(notas al pie de página 26 y 31, respectivamente).
33 Véanse, Georey L. Greif y Rebecca L. Hegar, When Parents Kidnap… op. cit., pp. 144-145 y Marilyn Fre-
eman, “The Eects and Consequences of International Child Abduction”, Family Law Quarterly, vol. 32, 3 (1998):
608-615.
34 Lenore C. Terr, “Child Snatching: A New Epidemic of an Ancient Malady”, Journal of Pediatrics, vol. 103,
1 (1983): 155.
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