Il problema dell'attuazione del Codice OMC sugli appalti da parte della Comunità europea

• Author: Donatella Del Vescovo
• Pages: 51-81

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Il problema dell’attuazione del Codice OMC sugli appalti da parte della Comunità europea

Capitolo Secondo

Il problema dell’attuazione del Codice OMC

sugli appalti da parte della Comunità europea

2.1. L’inquadramento del Codice OMC sugli appalti nel sistema delle fonti

giuridiche comunitarie

Il Codice OMC sugli appalti si presenta come un Trattato internazionale al

quale aderiscono non solo singoli Stati, ma anche organizzazioni internazionali,

quali appunto la Comunità europea1. Riguardo a quest’ultima, sorge la questio-

ne di stabilire se e in che misura nascano specifici obblighi di applicazione

della normativa OMC nell’ordinamento giuridico comunitario. Solo dopo il

conseguente chiarimento della specifica qualità giuridico-comunitaria del Codi-

ce OMC sugli appalti, potremo analizzare la questione delle eventuali discre-

panze contenutistiche tra il regime stabilito dalla OMC in materia di appalti e

quello stabilito dalla Comunità.

2.1a La CE da membro di fatto del GATT a membro di diritto dell’OMC

Gli Stati fondatori della Comunità e quelli subentrati successivamente era-

no già, al momento della stipula del Trattato istitutivo o dell’ingresso nella CE,

membri del GATT e hanno conservato questo status anche dopo2, mentre la

Comunità ne era membro “informale”.

SOMMARIO: 2.1. L’inquadramento del Codice OMC sugli appalti nel sistema delle fonti

giuridiche comunitarie. - 2.1a La CE da membro di fatto del GATT a membro di

diritto dell’OMC. - 2.2. Posizione ed efficacia dell’Accordo GPA nel diritto comu-

nitario. - 2.2a Natura giuridica degli accordi comunitari nella materia in esame.

- 2.2b Il caso specifico dell’Accordo sugli appalti pubblici. - 2.2b1 Gli accordi

rientranti nell’esclusiva competenza della Comunità europea e gli accordi misti.

- 2.2b2 L’esecuzione del GPA da parte della CE e, rispettivamente, degli Stati

membri. - 2.2 b3 Il problema dell’applicazione diretta dell’Accordo GPA. -

2.2b3a Excursus: il problema dell’applicazione diretta degli Accordi OMC nel diritto

comunitario in generale. - 2.2b3b La posizione della Corte di giustizia sull’applicazione

diretta degli Accordi OMC.

1 v. MENGOZZI, Istituzioni di diritto comunitario e dell’UE, Padova, 2003, 338 ss.

2 Dei sei Stati che nel 1957 hanno ratificato il Trattato di Roma, la Francia ed i Paesi del

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Capitolo Secondo

Ciò nonostante, questa, sulla base dell’attribuzione delle competenze deli-

neatasi al suo interno, a partire dalla fine del periodo di transizione (31/12/

1969)3 ha a poco a poco assunto de facto il ruolo dei Paesi membri assumen-

done, di fronte agli altri Stati aderenti al GATT, il posto come destinataria delle

obbligazioni materiali ad essi derivanti dal GATT4. La contemporanea parteci-

pazione della CE e dei suoi membri ai lavori e ai negoziati del GATT ha

indotto la dottrina a ritenere che la Comunità non sia interamente succeduta

nella titolarità delle situazioni giuridiche soggettive previste dall’Accordo gene-

rale bensì a considerare quest’ultimo un accordo misto5, oppure a far riferimen-

to a una sorta di doppia partecipazione6.

La forza giuridicamente vincolante dell’Accordo GATT del 1947 per la

Comunità oltre che per gli Stati membri contraenti formali dello stesso non è

mai stata messa seriamente in discussione7. Divergenze esistevano però sul

fondamento teorico di tali effetti giuridici. Gli approcci sviluppati a tale propo-

sito erano vari. Secondo una parte della dottrina la Comunità sarebbe subentrata

Benelux avevano aderito all’Accordo generale dal 1° gennaio 1948, l’Italia e la Germania

dall’entrata in vigore, rispettivamente, dei protocolli di Annecy del 1949 e di Torquay del 1951.

Nel 1973 aderirono alla CE il Regno Unito, la Danimarca e l’Irlanda, parti contraenti del GATT

1947 rispettivamente dal 1948, 1950 e 1967; il secondo allargamento interessa la Grecia, nel

1981, che già aderiva al GATT dal 1950; infine, la partecipazione del Portogallo e della Spagna

alla CE ha inizio nel 1986, più di vent’anni dopo la data della loro adesione al GATT (rispet-

tivamente nel 1962 e nel 1963). Per quanto riguarda l’Austria, la Svezia e la Finlandia, la loro

data di adesione alla CE coincide con la data di entrata in vigore dell’accordo OMC, ragion per

cui l’assunzione nei loro confronti di una competenza esclusiva in materia di politica commer-

ciale da parte delle istituzioni comunitarie è stata coordinata con l’adeguamento ai nuovi obbli-

ghi multilaterali.

3 v. l’art 7 del Trattato CE: “Il mercato comune è progressivamente instaurato nel corso di

un periodo transitorio di 12 anni…….”.

4 v. Cause riunite 21-24/72 in Racc., 1972, 1219, paragrafi 17 e 18; Causa 38/75 in Racc.,

1975, 1439 ss., paragrafo 16; Cause riunite 267-269/81, in Racc., 1983, 801 ss, paragrafo 17;

Cause riunite 290-291/81, in Racc., 1983, 847 ss. In dottrina v. PETERSMANN, Participation of the

European Communities in the GATT: international law and Community law aspects, in

O’KEEFE-SCHERMERS, Mixed Agreements, Deventer, 1983, 167 ss.; PETERSMANN, The EEC as a

GATT member, cit., 23 e 55; EECKHOUT, Le GATT, l’OMC et l’Union européenne, in Jour. trib.

dr. Eur., 1994, 131 ss.; PICONE, LIGUSTRO, Diritto dell’Organizzazione mondiale del Commercio,

Padova, 2002, 541 ss.

5 v. EHLERMANN, Application of GATT rules in the European Community, in HILF-JACOBS-

PETERSMANN, op. cit., 127 ss.

6 v. PETERSMANN, Participation, cit., 187; BERRISCH, Der völkerrechtlicher status des

Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im GATT, München, 1992, 238.

7 Come affermato dalla Corte nella causa 181/73 (in Racc., 1974, 449 ss., parr. da 3 a 5)

gli accordi conclusi dalla Comunità costituiscono parte integrante dell’ordinamento giuridico

comunitario. Nella causa 104/81 (in Racc., 1982, 3641 ss.) la Corte ha inoltre dichiarato che “nel

garantire il rispetto degli impegni derivanti da un accordo concluso dalle istituzioni comunitarie,

gli Stati membri adempiono un obbligo non solo nei confronti del Paese terzo interessato, ma

anche soprattutto verso la Comunità che si è assunta la responsabilità del corretto adempimento

dell’accordo”.