El Arbitraje en las Contrataciones Públicas y la Descentralización Regional

• Author: Jimmy Pisfil Chafloque
• Position: Abogado por la Universidad de Chiclayo, Egresado de la Maestría en Derecho Civil y de la Empresa por la UDCH), Doctorando por la Escuela de Post Grado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1. Introducción

El arbitraje en la Contratación Pública, es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos derivados de los contratos en obras, bienes, servicios, consultoría, entre un particular y el Estado[1] y que se circunscriben a la decisión de un tercero, denominado Árbitro, también llamado Juez Privado, y que dicha decisión es denominada Laudo Arbitral.

En tal sentido, el Arbitraje tiene su fundamento legal en la Constitución Política del Perú, que reconoce al arbitraje como una jurisdicción de naturaleza excepcional[2] e inclusive el Tribunal Constitucional reconoce en reiteradas jurisprudencias que el arbitraje goza de independencia jurisdiccional.

Para el autor francés ROBERT Jean[3], es la constitución de una justicia privada por la cual los litigios son sustraídos de la jurisdicción común, para ser resueltos por individuos revestidos, por las circunstancias, de la misión de juzgar.

Según los diversos autores, especialistas en estos temas, quién se asemeja más a la definición sobre arbitraje, es AYLWIN AZÓCAR Patricio, quien lo define como el juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.[4]

2. El convenio arbitral

En todo contrato celebrado entre un particular o denominado Contratista, y el Estado o denominado Entidad, existe la cláusula denominada solución de controversias, el cual lo entendemos como la cláusula arbitral, que viene a hacer el núcleo o el origen para iniciar o activar el arbitraje, por cuanto de su contenido o redacción podemos determinar si estamos ante un arbitraje Ad-Hoc o un arbitraje institucional, para tal efecto, la legislación vigente, Decreto Legislativo N° 1017- Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y Decreto Legislativo N° 1071- Ley de Arbitraje, establecen el procedimiento para cada uno de ellos.

En efecto, el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, establece cuando estamos ante una controversia y en qué situación se da inicio o se activa el arbitraje, es decir, cuando hay un conflicto o una controversia que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, y el procedimiento lo establece el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a partir del artículo 214 y siguientes.

Decimos que estamos ante un arbitraje Ad Hoc, cuando en la cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias del contrato, las partes no precisan que el arbitraje es institucional, en tal caso, el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito[5].

En cambio, estamos ante un arbitraje institucional, cuando en la cláusula arbitral del contrato, se ha establecido la realización de un arbitraje institucional y, para tal efecto, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional, tal como lo establece el artículo 215° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; las partes pueden encargar la administración del proceso arbitral a un Centro Arbitral, verbigracia, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de resolución de conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Colegio de Ingenieros del Perú, El Colegio de Abogados de Lima, Arbitre, entre otros, etc.

3. - Las partes

Las partes en conflicto, de una parte podría ser una persona natural, una persona jurídica[6], representado a través de un Consorcio[7], a quienes nosotros les denominados “El Contratista” y de la otra parte necesariamente es el Estado[8] a través de sus órganos o dependencias, como pueden ser los Ministerios, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos locales, los Organismos Descentralizados, en pocas palabras toda institución pública que maneja fondos públicos; en donde el Estado es el principal agente comercial en la economía local o nacional, debido a la considerada demanda de bienes, servicios y obras, consultorías, que requiere para el mantenimiento de las instituciones públicas o mixtas, en las que participa.

En palabras de MATHEUS LÓPEZ, Carlos[9], refiere que “El proceso arbitral, al igual que aquel jurisdiccional, importa un mecanismo heterocompositivo vertical de resolución de conflictos[10]” conformado por una relación subjetiva trilateral integrada por las partes y el órgano arbitral[11]. Donde las partes pueden estar conformadas tanto por personas naturales como jurídicas, en tanto que el órgano arbitral-singular o colegiado requiere de la personalidad natural, siendo ambos elementos subjetivos necesarios para la existencia y desarrollo del proceso arbitral.

Es pertinente recalcar que el origen del arbitraje se encuentra en la cláusula arbitral, en tal sentido, puede ser suscrito tanto por persona física o natural y/o jurídica, en razón que la Ley de Arbitraje de modo general, se refiere a “las partes”, en tal sentido en un sentido lato, no hace distingo entre persona jurídica y persona natural.

4. - Los árbitros

El artículo 19° de la Ley de Arbitraje, refiere que las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. Ahora bien, el artículo 220° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF, refiere que el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único. Y por último, refiere que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados.

Ahora bien, nuestra doctrina sobre el particular menciona desde: i) Número de árbitros, ii) Capacidad, iii) Incompatibilidad, iv) Nombramiento de los árbitros, v) Libertad de procedimiento de nombramiento, vi) Incumplimiento del encargo, vii)...