Capítulo II. Reparación del perjuicio

• Author: James Crawford
• Profession: Universidad de Cambridge

CAPÍTULO II. REPARACIÓN DEL PERJUICIO

ARTÍCULO 34

Formas de reparación

La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo.

Comentario

1) El artículo 34 da principio al capítulo II mediante la exposición de las formas de reparación que, de manera única o combinada, permiten cumplir la obligación de reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. Como el concepto de “perjuicio” y la necesaria relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio se definen en el artículo 31, que enuncia la obligación general de prestar íntegra reparación⁵¹⁶, en el artículo 34 basta con mencionar la “reparación íntegra del perjuicio causado”.

2) En el asunto de la Fábrica de Chorzów, como el perjuicio era material, la Corte Permanente de Justicia Internacional se ocupó únicamente de dos formas de reparación: la restitución y la indemnización⁵¹⁷ . En determinados casos puede ser apropiada otra forma de reparación, a saber, la satisfacción. Por eso, la reparación íntegra puede adoptar la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, según el caso. El artículo 34 también deja bien sentado que, en determinados casos, la reparación íntegra sólo puede lograrse mediante la combinación de las diferentes formas de reparación. Por ejemplo, el restablecimiento de la situación que existía antes de la violación quizás no sea suficiente para una reparación íntegra porque el hecho ilícito ha ocasionado otros daños materiales (por ejemplo, el perjuicio originado por la privación del uso de bienes objeto de apropiación ilícita). Cabe, pues, que para borrar todas las consecuencias del hecho ilícito haya que recurrir a algunas o a todas las formas de reparación, según el tipo y alcance del perjuicio que se haya causado.

3) La obligación primaria violada también puede desempeñar una función importante con respecto a la forma y el alcance de la reparación. En particular, en los casos de restitución que no entrañen la devolución de personas, bienes o territorio del Estado lesionado, el concepto de reposición del statu quo ante tiene que aplicarse teniendo en cuenta los derechos y competencias respectivos de los Estados interesados. Así puede ocurrir, por ejemplo, cuando lo que se plantea es una obligación de procedimiento que condiciona el ejercicio de las competencias soberanas del Estado. En tales casos, la restitución no debería otorgar al Estado lesionado más de lo que hubiera tenido derecho a recibir si se hubiera ejecutado la obligación⁵¹⁸.

4) El otorgamiento de cada una de las formas de reparación mencionadas en el artículo 34 está sujeto a las condiciones enunciadas en los artículos siguientes del capítulo II. Esa limitación se desprende de las palabras “de conformidad con las disposiciones del presente capítulo”. También puede resultar afectado por la elección que válidamente haya hecho el Estado lesionado entre las diferentes formas de reparación. En la mayoría de los casos, por ejemplo, el Estado lesionado está facultado para elegir una indemnización en vez de la restitución. Esta posibilidad de elección se recoge en el artículo 43.

5) A veces se ha expresado la preocupación de que el principio de reparación íntegra pueda dar lugar a exigencias desproporcionadas y hasta excesivas en lo que concierne al Estado responsable. Lo que hay que determinar es si el principio de proporcionalidad debería configurarse como un elemento de la obligación de prestar íntegra reparación. En el presente articulado, la proporcionalidad se aborda en relación con cada forma de reparación, teniendo en cuenta su carácter específico. Así, la restitución queda excluida si entraña una carga totalmente desproporcionada con relación a la ventaja que el Estado lesionado u otra parte derivaría de la restitución⁵¹⁹. La indemnización se limita al daño efectivamente sufrido como consecuencia del hecho internacionalmente ilícito y excluye cualquier daño que sea indirecto o remoto⁵²⁰ . La satisfacción no debe ser “desproporcionada con relación al perjuicio”⁵²¹ . Por consiguiente, cada una de las formas de reparación tiene en cuenta esas consideraciones.

6) Las formas de reparación a que se refiere el capítulo II representan las maneras de hacer efectiva la obligación básica de reparación enunciada en el artículo 31. No constituyen, por decirlo así, obligaciones secundarias separadas de restitución, indemnización y satisfacción. En la práctica existe cierta flexibilidad en lo que se refiere a la conveniencia de exigir más una forma de reparación que otra, sin perjuicio del requisito de reparación íntegra de la violación de conformidad con el apartado b) del artículo 31⁵²² . En la medida en que en un caso concreto se prescinde de una forma de reparación, o no se puede recurrir a ella, otras, especialmente la indemnización, serán en consecuencia más importantes.

ARTÍCULO 35

Restitución

El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:

1. No sea materialmente imposible;

2. No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

Comentario

1) De conformidad con el artículo 34, la restitución es la primera de las formas de reparación de que dispone el Estado lesionado por un hecho internacionalmente ilícito. La restitución implica el restablecimiento hasta donde sea posible de la situación que existía antes de la comisión del hecho internacionalmente ilícito, en la medida en que se pueda considerar que los cambios que se han producido en esa situación se remontan a ese hecho. En su forma más simple, ello implica un comportamiento como la liberación de personas detenidas ilícitamente o la devolución de bienes ilícitamente confiscados. En otros casos, la restitución puede constituir un acto más complejo.

2) En concepto de restitución no está definido de manera uniforme. Según una definición, la restitución consiste en restablecer el statu quo ante, a saber, la situación que existía con anterioridad a la ocurrencia del hecho ilícito. De acuerdo con otra definición, la restitución es el establecimiento o restablecimiento de la situación que habría existido de no haberse cometido el hecho ilícito. La primera definición es la definición estricta; no abarca la compensación que puede deberse a la parte lesionada por la pérdida sufrida, por ejemplo, por la privación de uso de los bienes retenidos ilícitamente pero ulteriormente devueltos. La segunda definición subsume en el concepto de restitución otros elementos de reparación íntegra y tiende a refundir la restitución como forma de reparación en la propia obligación básica de reparar. El artículo 35 adopta la definición más estricta que tiene la ventaja de centrarse en la evaluación de una situación de hecho y de no exigir una indagación hipotética en lo que habría sido la situación si no se hubiera cometido el hecho ilícito. En este sentido estricto la restitución puede, por supuesto, haberse realizado mediante indemnización a fin de asegurar la íntegra reparación del daño causado, como lo deja claro el artículo 36.

3) No obstante, como la restitución se conforma mejor al principio general según el cual el Estado responsable está obligado a borrar todas las consecuencias jurídicas y materiales de su hecho ilícito mediante el restablecimiento de la situación que habría existido de no haberse cometido este hecho, se coloca en primer lugar entre las formas de reparación. La primacía de la restitución fue confirmada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica de Chorzów, cuando dijo que el Estado responsable estaba “obligado a restablecer la empresa y, de no ser ello posible, a pagar su valor en el momento de la indemnización, valor que ha de tomar el lugar de la restitución que ha pasado a ser imposible”⁵²³. La Corte agregó que “la imposibilidad, en la cual las partes están de acuerdo, de restablecer la fábrica de Chorzów no podría por lo tanto tener otro efecto que el de sustituir la restitución por el pago del valor de la empresa”⁵²⁴. Tal primacía se desprende de los casos en que los tribunales han tomado en consideración la indemnización sólo después de concluir, por una u otra razón, que no podía procederse a la restitución⁵²⁵.

A pesar de las dificultades con que la restitución puede tropezar en la práctica, los Estados han insistido a menudo en reivindicarla con preferencia a la indemnización. Incluso en ciertos casos, especialmente los relativos a la aplicación de normas imperativas, puede exigirse la restitución como un elemento del cumplimiento de la obligación primaria.

4) Por el contrario, existen a menudo situaciones en que no se puede recurrir a la restitución o en que el valor de ésta para el Estado lesionado es tan pequeño que otras formas de reparación adquieren primacía. Las cuestiones que plantea la elección entre las diferentes formas de reparación se examinan en el contexto de la tercera parte⁵²⁶ . Pero aparte de la válida elección por el Estado u otra entidad lesionados, la posibilidad de restitución puede quedar excluida en la práctica, por ejemplo, porque los bienes de que se trata han sido destruidos o se ha modificado fundamentalmente su naturaleza, o porque por algún motivo no se puede reponer el statu quo ante. En algunos casos, efectivamente, los tribunales de arbitraje han inferido del tenor del convenio arbitral o de las conclusiones de las partes lo que viene a ser una facultad discrecional para otorgar indemnización en vez de restitución. Por ejemplo, en el asunto Walter Fletcher Smith, el árbitro, si bien sostuvo que la restitución no...