Traslado o retención ilícitos de menores tras la reforma de 2015: rapidez, especialización y... algunas ausencias

• Author: Rosario Espinosa Calabuig
• Position: Profesora titular de Derecho internacional privado. Universitat de València
• Pages: 347-357

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1. Adecuación de la reforma a la normativa europea e internacional sobre traslado o retención ilícitos de menores

Basta una breve una visita a la base de datos de INCADAT¹ para evidenciar una realidad: el fenómeno del traslado ilícito internacional de menores, lejos de disminuir, sigue en aumento a nivel mundial, incluida España. Esta circunstancia, unida a la nueva casuística generada en los últimos tiempos en nuestro país², la lentitud en la tramitación de estos casos por nuestras autoridades y la anticuada y desfasada regulación que teníamos en España en esta materia —básicamente arts. 1.902 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881—, han justificado la reacción, por fin, de nuestro legislador. Le ha costado... Pero al fin tenemos una nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV) que ha introducido en la LEC un nuevo Capítulo IV bis relativo a «Medidas relativas a la restitución o retorno de menores

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en los supuestos de sustracción internacional». La DF 3.ª, punto 10, de la LJV introduce en la LEC dicho capítulo con los nuevos art. 778 quáter, art. 778 quinquies y art. 778 sexties, situándose dentro de los procesos especiales matrimoniales y de menores.

La reforma moderniza así el sistema hasta ahora vigente, entre otras ra-zones porque ha otorgado un carácter contencioso al procedimiento —ya no voluntario— para la restitución del menor trasladado o retenido ilícitamente. Este cambio ayudará presumiblemente al cumplimiento de los objetivos con que se han elaborado los preceptos citados, principalmente la rapidez en el procedimiento, a través de vías como la especialización y la concentración de la jurisdicción³ y el acortamiento de plazos tanto para la primera instancia como para la apelación. La reforma, además, no ha venido sola pues el vera-no del 2015 trajo consigo otras más que pueden, a su vez, tener repercusión sobre la protección del menor⁴.

No hay que olvidar que el objetivo principal con el que se elaboró, primero el Convenio de La Haya (CLH) de 1980⁵, y luego el Reglamento CE núm. 2201/2003⁶ fue el de garantizar el regreso inmediato del menor tras un traslado o retención ilícitos cometido por uno de los «titulares de la responsabilidad parental»⁷. Y fue dicho objetivo el que justificó la introducción de una norma —polémica y discutible— en el Reglamento núm. 2201/2003 como es la del art. 11.8 (y el art. 42 al que se remite). Dichas normas aluden a la eliminación del exequatur respecto a la decisión de regreso del menor dictada por los tribunales de un Estado miembro (EM) —aquel de residencia habitual del menor anterior a su traslado ilícito—, no obstante una previa decisión judicial dictada en otro Estado miembro que ordenaba todo lo contrario, esto es, el no regreso del menor por operar una de las causas de excepción previstas en el CLH 1980 en su art. 13. Ya no es el juez del Estado requerido el

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que procede al control de la ejecutividad de la decisión, sino el juez de origen mediante la emisión de un certificado que deberá satisfacer unas condiciones concretas⁸. La publicación el 30 de junio de 2016 (al cierre de las pruebas de imprenta de este trabajo) de la Propuesta de un nuevo Reglamento que aspira a «refundir» el actual Reglamento núm. 2201/2003, anuncia una modificación de las reglas en materia de sustracción de menores que será, sin duda, bienvenida.

La reforma de la LEC operada a través de la LJV se convierte en el complemento indispensable de la regulación existente en el marco de la Unión Europea y del CLH 1980, de ahí que aluda a ella en el primer párrafo del art. 778 quáter y de ahí que la DF 22.ª de la LEC contenga las medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento núm. 2201/2003 en lo atinente, entre otros extremos, al aún vigente art. 11 (puntos 6 y 7 de dicha disposición final de la LEC, según la nueva redacción dada por la DF 3.ª de la LJV núm. 19).

2. Reforzamiento de las reglas para el rápido regreso del menor

No obstante el carácter discutible de las normas citadas del actual Reglamento núm. 2201/2003⁹, pues ponen en conflicto dos decisiones divergentes de los tribunales de dos Estados miembros y refuerzan al juez de origen¹⁰, el legislador español ha llevado a cabo una reforma que favorecerá su cumplimiento en los casos de traslado ilícito dentro de la UE (habrá que ver, en todo caso, cómo quedan estas normas en el nuevo Reglamento, sin olvidar las críticas y dudas manifestadas en relación con la normativa actualmente vigente a través de alguna jurisprudencia, en particular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH— en Sentencias como la de 18 de junio de 2013, en el asunto Sofia Povse)¹¹. La introducción en la LEC del nuevo Capítulo IV pretende, al igual que el art. 11.8 (y el art. 42) del Reglamento núm. 2201/2003 y las normas del CLH 1980 (art. 1), potenciar el regreso lo más

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rápido posible del menor en los casos en que ha sido trasladado ilícitamente a nuestro país desde otro Estado (miembro de la UE o del CLH 1980) en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado ilícito a España (art. 778 quáter y art. 778 quinquies LEC, que aluden al «lugar de procedencia» y no a su residencia habitual). Pero también en los casos en que estando el menor residiendo en España ha sido trasladado ilícitamente a otro Estado (art. 778 sexties).

Todas estas normas aspiran, en definitiva, a potenciar el regreso inmediato del menor que, en último término, suponga la satisfacción del interés superior de este, con el cumplimiento de las máximas garantías y en defensa de sus derechos más fundamentales, en línea con la Convención Europea de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950¹². Dichas garantías se ven reforzadas en la reforma de la LEC al permitir que «a lo largo de todo el proceso» el juez pueda otorgar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal «las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al art. 773, además de las previstas en el art. 158 del Código Civil». Este reforzamiento incide asimismo en la satisfacción de las reglas del Reglamento núm. 2201/2003, en relación con la «actuación urgente» del órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda, que utilizará «los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional» (art. 11.3) y que no podrán denegar la restitución de un menor, basándose en el art. 13.b) del CLH 1980, si se demuestra que se han adoptado «medidas adecuadas» para garantizar la protección del menor tras su restitución (art. 11.4). Además, los «pormenores de dichas medidas» dictadas «para garantizar la protección del menor tras su restitución al Estado de su residencia habitual» (en cumplimiento del art. 11.8) deberán constar, en su caso, en el certificado al que alude el art. 42.2.c) emitido por el juez de origen.

Desde la primera lectura del nuevo Capítulo IV de la LEC se aprecia la casi obsesión (justificada por otra parte) del legislador español por la rapidez del procedimiento como única vía de garantizar el regreso inmediato del menor y, por ende, la protección de sus derechos. El art. 778 quáter 5.º, deja claro que el procedimiento tendrá carácter «urgente y preferente». Deberá realizarse, «en ambas instancias», si las hubiere, en el «inexcusable plazo total de seis semanas» desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible. Por tanto, se acortan plazos para la primera instancia y para la apelación, fase en la que la brevedad de actuaciones será fundamental¹³. De igual modo el art. 778 quinquies 2.º, fija el plazo de veinticuatro horas para la admisión de la demanda por el secretario judicial, y si no fuera admisible, se dará cuenta al juez para que resuelva lo que proceda dentro de

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dicho plazo. Pero además en la misma resolución en la que sea admitida la demanda, se requerirá al demandado —sustractor del menor— para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando alguna de las causas establecidas en el CLH 1980.

Lo primero que llama la atención de estas normas es el plazo de las seis semanas para que se lleve a cabo el procedimiento, a contar desde el momento en que se presenta la solicitud de regreso del menor. De este modo, se sitúa en la línea del art. 11 del CLH¹⁴ y del art. 11.3.2 del Reglamento núm. 2201/2003¹⁵, en cuyo ámbito se han demostrado —hasta ahora— las dificultades prácticas para cumplir con dicho plazo, salvo algunas excepciones¹⁶. Dichas dificultades han sido consideradas en el nuevo Reglamento propuesto en 2016. El cumplimiento de un plazo lo más breve posible solo será factible en un marco de cooperación interestatal (de...