El régimen de promoción de las energías renovables español pasa su primer examen internacional: el caso Charanne y construction investments c. España (jurisdicción)

AutorMillán Requena Casanova
CargoProfesor contratado doctor de Derecho internacional público y relaciones internacionales. Universidad de Alicante
Páginas359-367

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1. Introducción

El laudo dictado el 21 de enero de 2016 por un órgano arbitral en el caso Charanne y Construction Investments c. España (caso CCE núm. 062/2012) es el primero que se publica de una serie de casos surgidos a causa de las modificaciones normativas realizadas por España en el régimen de fomento a la producción de energías renovables. El órgano arbitral estuvo formado por Alexis Mourre (francés), como Presidente, Guido Santiago Tawil (argentino) y Claus Von Wobeser (mexicano), en calidad de árbitros, en un procedimiento regido por el Reglamento de arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) y basado en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)1.

En este trabajo se valora la parte del laudo que se ocupó de resolver las cues-tiones sobre jurisdicción y admisibilidad, resaltando algunos aspectos de orden jurisdiccional que pueden resultar de interés para la interpretación del TCE.

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En primer lugar, España impugnó la jurisdicción del órgano arbitral plan-teando sus objeciones conforme a tres argumentos, a saber; primero, que las empresas demandantes renunciaron a la jurisdicción del tribunal activando la cláusula electa una vía del art. 26.2.a) o b) del TCE; segundo, que las demandantes no eran inversores de acuerdo al art. 1.7 del TCE, al estar controladas completamente por nacionales españoles; y, tercero, que el tribunal no podía conocer una controversia que enfrentaba a inversores europeos y a un Estado miembro de la Unión Europea (UE), ya que este tipo de disputa, al estar sujeta al Derecho de la UE, debía ser resuelta exclusivamente conforme a su sistema jurisdiccional.

En segundo lugar, España alegó que las reclamaciones de las demandantes debían desestimarse por inadmisibles ya que el arbitraje habría devenido sin objeto. Respecto a esta petición el tribunal entendió que la inadmisibilidad por falta sobrevenida de objeto del arbitraje debía tratarse después de haber analizado las objeciones a la jurisdicción2.

2. Las objeciones a la jurisdicción
2.1. La cláusula electa una vía

Por lo que se refiere a la primera objeción el órgano arbitral analizó si las demandantes en el arbitraje optaron por someter su controversia ante uno de los mecanismos previstos en el art. 26.2.a) o b) del TCE. A juicio de España, las demandantes activaron la cláusula electa una vía del art. 26.3.b)
i) del TCE, que establece que el arbitraje y el recurso a los tribunales ordinarios o administrativos de una parte contratante del TCE son vías alternativas y excluyentes. La cláusula electa una vía se habría activado, por una parte, como consecuencia de la presentación por las demandantes ante el Tribunal Supremo de dos recursos contencioso-administrativos (ambos desestimados) en relación con el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial3; y, por otra, debido a la presentación de una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en relación con el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico4, solicitando que se declarase que esta norma era violatoria de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo) y 13 (derecho a un recurso efectivo) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (CEDH)5, y del art. 1 del

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Protocolo Adicional que garantiza la protección de la propiedad6. El TEDH decidió inadmitir la demanda planteada al considerar que la misma no cumplía con los requisitos de admisibilidad establecidos en los arts. 34 y 35 del CEDH. No obstante, para las demandantes la cláusula electa una vía no se habría activado al no cumplirse el «test de la triple identidad», que exige que los procedimientos ante los tribunales internos y ante el órgano arbitral compartan las mismas partes, el mismo objeto o petitum y el mismo fundamento legal. En cambio, para España sí se cumplirían las condiciones del «test de la triple identidad», afirmando que una aplicación estricta y limitada de estos requisitos impediría en la práctica la aplicación de la cláusula electa una vía7.

A juicio del órgano arbitral, para que la cláusula electa una vía sea aplicable es necesario que el inversor afectado por la medida supuestamente ilícita haya recurrido previamente a los tribunales locales o a otro procedimiento de solución de controversias previamente acordado8. Al respecto, para apreciar si existe identidad de partes, el tribunal analizó la estructura societaria de las distintas entidades presentes en los diversos procesos en causa, con el fin de cerciorarse si los procedimientos iniciados ante el Tribunal Supremo, por un lado, y ante el TEDH, por otro, lo fueron en realidad por las demandantes a través de sociedades interpuestas9. El órgano arbitral concluyó que, ni siquiera bajo una interpretación flexible del «test de la triple identidad», se podría considerar que hay una identidad sustancial de partes. Para ello hubiera sido necesario demostrar que las demandantes tenían el poder de decisión de las sociedades titulares de las plantas fotovoltaicas que iniciaron acciones ante los tribunales internos (Grupo T-Solar y Grupo Isolux Corsan, S. A.), de tal manera que pueda considerarse que estas últimas fueron realmente sociedades interpuestas. Y, sobre esta cuestión, España nunca alegó que la estructura corporativa del grupo empresarial de las demandantes:

Fuera concebida o modificada con el propósito fraudulento de permitir a las Demandantes sortear la cláusula electa una vía del art. 26. En ausencia de una demostración en ese sentido, el Tribunal Arbitral no puede considerar que, conformemente al artículo 26 del TCE, las Demandantes han optado por someter la controversia al Tribunal Supremo o al TEDH

10.

Aunque este razonamiento sería suficiente para rechazar la objeción basada en la cláusula electa una vía, el órgano arbitral quiso precisar que el procedimiento iniciado ante el TEDH tampoco permite activar la referida cláusula, en el entendido de que:

El TEDH no puede considerarse como un tribunal arbitral de la Parte Contratante en el sentido del artículo 26(2)(a) [...]. Y no hay duda de que el TEDH

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no es un tribunal del Reino de España. Tampoco puede considerarse que el procedimiento ante el TEDH sea “un procedimiento de solución de controversias previamente acordado” en el sentido del artículo 26(2)(b) del TCE, pues no existe ningún acuerdo de las Partes para someter su controversia al TEDH

11.

Las anteriores consideraciones llevaron al órgano arbitral a rechazar la objeción fundada en la cláusula electa una vía del art. 26 del TCE.

2.2. La calidad de los inversores extranjeros

En segundo lugar, España planteó una objeción ratione personae a la jurisdicción del órgano arbitral, fundada en que las demandantes no serían inversores de acuerdo con el art. 1.7 del TCE. Esta objeción fue desarrollada a través de dos argumentos complementarios. Primero, la demandada alegó que los beneficiarios últimos de las empresas demandantes serían nacionales españoles, si bien actuando a través de «cascarones societarios vacíos» que les permitían beneficiarse de la protección que ofrece el TCE a inversores extranjeros12. Y, segundo, que el acceso de las demandantes a la jurisdicción arbitral sería contrario al orden público español, en particular a los principios de igualdad y al derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución Española (CE), al reconocerse un tratamiento jurisdiccional diferenciado, según el cauce procesal elegido, a ciudadanos españoles en la misma situación13.

En respuesta al primer argumento el tribunal trató de dilucidar si el art. 26.1 del TCE exige la «diversidad de nacionalidades» entre las partes en el arbitraje. Según la demandada, la nacionalidad «extranjera» del inversor es una condición objetiva que permite a los tribunales levantar el velo societario para conocer a los verdaderos controladores de las sociedades14. En cuanto a la nacionalidad de la persona jurídica que realiza la inversión, el...

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