El rechazo en frontera o la denominada «devolución en caliente» y su regulación en la LOEX

AutorCarmen Ruiz Sutil
CargoProfesora contratada doctora de Derecho internacional privado y acreditada a titular. Universidad de Granada
Páginas329-336

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1. Planteamiento

La crisis migratoria en Europa pone de manifiesto la imposibilidad de determinados países de regular los flujos de inmigrantes y de refugiados, así como de llevar un control eficiente de las fronteras exteriores europeas. Ello conduce al resurgimiento del debate relativo a las figuras de los retornos inmediatos contemplados en la Declaración UE-Turquía de 20 de marzo de 20161, así como las referidas a las devoluciones en caliente (conocidas también como devoluciones sumarias o inmediatas) que diariamente tienen lugar en las fronteras de Ceuta y Melilla. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Organización de Naciones Unidas (en adelante, ONU), la Agencia de la ONU para los refugiados y otros organismos internacionales critican severamente este tipo de prácticas llevadas a cabo en frontera por considerar que violentan los derechos humanos.

En el caso español, los asaltos masivos de las vallas de Ceuta y Melilla crean preocupación y alarma social, llegando en ocasiones a suscitar situaciones contrarias al orden público. Aunque la singularidad geográfica de Ceuta y Melilla no debe ser un pretexto para eludir las responsabilidades de

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España en el cumplimiento de los textos internacionales ratificados2, el legislador estatal otorga una respuesta en el ámbito de la coacción administrativa directa de la Administración3. Con la figura del rechazo en frontera regulada en la DA 10.ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero4, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx)5, se intenta proporcionar una respuesta inmediata a este tipo de situaciones que acontecen en las ciudades autónomas.

El tema plantea algunos interrogantes no resueltos en relación con el alcance jurídico y, sobre todo, con la adecuación del «rechazo en frontera» a la legislación estatal y a la normativa internacional sobre protección de los derechos humanos de las personas que hayan sido interceptadas en las vallas de Ceuta o Melilla.

En las siguientes páginas trataremos de exponer la problemática planteada, si bien, dadas las características de esta sección, no será posible abordarla con la amplitud deseada. Por esta razón, nos ceñiremos a aquellos aspectos más controvertidos que nos permitan reflexionar sobre el contenido y la realidad de tales devoluciones, teniendo en cuenta la alta dificultad de nuestro país en la gestión de los flujos migratorios en ambas ciudades fronterizas. Y estos mismos motivos nos llevan a excluir el «concepto operativo de frontera» utilizado por el Ministerio del Interior6 para sustentar la legalidad de

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las llamadas expulsiones/devoluciones en caliente, aunque con la reforma de 2015 de la Ley de extranjería se designa como «elementos de contención fronterizos».

2. El rechazo en frontera y la devolución común: supuestos semejantes con tratamiento diferente

De la DA 10.ª de la LOEx se desprende el término «rechazo en frontera»7, que designa a la actuación de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado respecto de la entrega a las autoridades marroquíes, por vía de hecho, de ciudadanos extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta y Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera. Este concepto, según rubrica cierta doctrina8, en la práctica se extiende además a aquellos extranjeros que de forma indubitada se hallan dentro de las referidas ciudades autónomas. En cualquier caso, la novedad estriba en que la legislación española de extranjería ha introducido un procedimiento especial para el regreso inmediato de estos extranjeros a Marruecos, si bien, el «rechazo en frontera» ya fue utilizado para referirse a los que, no cumpliendo los requisitos para la entrada, pretendían hacerlo por un puesto fronterizo terrestre9.

Con frecuencia, el rechazo en frontera suele confundirse con la devolución común prevista en los arts. 58.3 de la LOEx y 23 del Real Decreto 557/201110, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento (en adelante, RLOEx)11.

Sin embargo, pese a sus similitudes, se trata de una nueva figura que, a diferencia del régimen general vigente de la devolución, no cuenta con un procedimiento en el que se garantice al extranjero el derecho a la tutela judicial

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efectiva en los términos que prescribe el art. 24.1 de la Constitución Española12 (en adelante CE)13.

La inmediatez que demanda este tipo de situaciones fronterizas es incompatible con el sistema convencional que normalmente culmina con una decisión declarativa previa14. Tratándose de una respuesta coactiva directa por parte de la Administración, supone la imposibilidad material de una formalización de los actos administrativos de conformidad con los cánones ordinarios, es decir, con un contenido declarativo previo, notificado por escrito a los interesados y que con posterioridad a su eventual incumplimiento pueda ser ejecutado. Asimismo, es preciso tomar en consideración que con Marruecos nos vincula un Acuerdo bilateral relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente15, en el que se establece un detallado procedimiento para la entrega de estos extranjeros. De resultar de aplicación el referido texto internacional al rechazo en frontera, en los términos de su art. 2, tras producirse la entrada ilegal del extranjero en nuestro país, la autoridad española quedará obligada a presentar una solicitud de readmisión ante los órganos competentes marroquíes. En dicha petición, entre otras cuestiones, se hará constar las condiciones en que se ha producido la entrada ilegal del extranjero en el territorio español, así como cualquier otra información sobre el mismo.

La falta de claridad sobre este punto ha sido observada por el Defensor del pueblo16 y por diversas organizaciones internacionales, como Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante ACNUR)17, que vienen recomendando la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para el desarrollo reglamentario de la mencionada disposición adicional de la LOEx. Dicho mecanismo deberá contemplar, además de la previa asistencia letrada e intérprete, la adopción de una resolución administrativa que le permita al extranjero defenderse de los cargos imputados, en base al derecho a recurso efectivo que tiene toda persona según el art. 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos18 (en adelante CEDH)19 y de conformidad con la inter-pretación realizada del art. 106 de la CE. Sobre el alcance de tales preceptos,

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el Defensor del Pueblo se instruye con la STC 17/2013, de 31 de enero20, en la que se analiza la naturaleza de la devolución común prevista en el art. 58.3 LOEx y reconociendo, entre otras cuestiones, que nos encontramos frente a una medida gubernativa de reacción inmediata derivada de una...

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