Sobre o possível controle judicial de políticas públicas: um olhar a partir do campo de conformação do legislador e do administrador

• Author: Caroline Müller Bitencourt
• Position: Professora de Teoria do Direito do PPGD, Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, UNISC (Santa Cruz do Sul-RS, Brasil)
• Pages: 143-166

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Revista Eurolatinoamericana

de Derecho Administrativo

ISSN 2362-583X

Revis ta Eurolatinoa merica na de Derecho Adm inistrat ivo, Santa Fe, vol . 2, n. 2, p. 143-166, jul./dic. 2015. 143

Como citar este artículo | How to cite this article: BITENCOURT, Caroline Muller. Sobre o possível controle judicial de políticas pú-

blicas: um olhar a partir do campo de conformação do legislador e do administrador. Revista Eurolatinoamericana de Derecho

Administrativo, Santa Fe, vol. 2, n. 2, p. 143-166, jul./dic. 2015. DOI: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i2.5168

* Professora de Teoria do Direito do PPGD – Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Santa

Cruz do Sul-RS, Brasil). Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Mestre em Direito pela Universidade de

Santa Cruz do Sul – UNISC. Especialista em Direito Público pela Universidade de Passo Fundo. Professora da graduação e da pós-gra-

duação lato sensu da Universidade de Santa Cruz do Sul. Coordenadora do grupo de pesquisa, “Controle social e administrativo de

políticas públicas: da teoria aos mecanismos de controle da função pública”, vinculado ao CNPq. Advogada.

Sobre o possível controle judicial de políticas

públicas: um olhar a partir do campo de conformação

do legislador e do administrador

On the possible judicial control of public policies: a view from the

conformation eld of the legislator and the public agent

Caroline Muller Bitencourt**

Universidade de Santa Cruz do Sul (Brasil)

caroline.mb@terra.com.br

Recibido el/Received: 24.05.2015 / May 24th, 2015

Aprobado el/Approved: 22.06.2015 / June 22nd, 2015

DOI: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i2.5168

Resumo

O presente trabalho tem como tema o controle judicial

de políticas públicas, no que toca a possibilidade em se

tratando de controle da decisão legislativa e da decisão

administrativa, de forma que se crê tratar-se de campos

diferenciados de conformação. Tem como problema: Há

limites diferenciados para o controle judicial em se tra-

tando do campo de conformação do legislador e do ad-

ministrador? Para enfrentar tal problemática, o artigo pri-

meiramente tratará da insuciência do debate controlar

ou não controlar uma política pública, para a posteriori

tratar do campo de atuação legislativa e administrativa

em matéria de política pública. Conclui-se que sempre

que se fala em controle de políticas públicas está se tra-

tando de controle normativo ou de controle discricioná-

rio, logo, dependendo de quem (ou qual função) pratica

o ato, acionará diferentes limites de atuação jurisdicional.

Palavras-chave: controle judicial; conformação ad-

ministrativa; conformação legislativa; limites; políticas

públicas.

Abstract

The subject of this study is the judicial control of public

politics, as refers to the possibility of control of the decision

legislative and of the administrative decision, believing are

dierent conformation elds. The problem is: There are dif-

ferent limits for judicial control as refers to the legislative

and administrative conformation eld? To address this

problems, the study will speak rstly about the insuciency

of the debate to control or not control a public politic, and

after will discuss about the operation eld legislative and

administrative for public politic. We conclude that when it

comes to control public politic is dealing with regulatory

control or discretionary control, so depending on who (or

which function) practices the act, will trigger dierent limits

of jurisdictional action.

Keywords: judicial control; administrative conformation;

legislative conformation; limits; public politic.

Caroline M uller Bitencou rt

Revis ta Eurolatinoa merica na de Derecho Adm inistrat ivo, Santa Fe, vol . 2, n. 2, p. 143-166, jul./dic. 2015.

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Sumário

1. Introdução; 2. A insuciência do debate: controlar ou não controlar políticas públicas? 3. Do

campo de conformação do Legislador; 4. Do campo de conformação do Administrador; 5. Consi-

derações nais; 6. Referências.

1. Introdução

O presente artigo cientíco centra-se na investigação sobre os elementos e os tipos

de controle que incidem nos diferentes momentos das decisões que formam a política

pública, seria importante demonstrar as diferentes formas de se observar quando for

uma opção ligada ao Legislativo e quando for uma opção ligada ao Poder Executivo,

lembrando-se que o espaço de conformação do Legislador em tese é mais amplo que

o espaço do Executivo, haja vista que este último tem como o condutor dos seus atos

a ideia de vinculação e discricionariedade. Portanto, quer se enfrentar o seguinte pro-

blema: qual será o limite da discricionariedade administrativa em termos de constitu-

cionalismo contemporâneo, ou dito de outra forma: o quão é vinculada a discriciona-

riedade administrativa? Sim, pois isso tem uma importante implicação: quanto mais foi

vinculada a atividade administrativa, maior será o espaço da atuação jurisdicional, e o

inverso também é verdadeiro.

Assim sendo, desde já ressalte-se que aqui se quer apontar os momentos em que

incidirá o controle jurisdicional em termos de políticas públicas e, para isso, é inevitável

que se aponte no mínimo duas formas de controle: um controle de ordem normativa,

pois se refere ao conteúdo da lei em si que cria e implementa a política pública e, outro,

de ordem discricionária, acerca do espaço que possui o Administrador para escolher

discricionariamente ou vinculativamente os meios de execução, destacando-se quais

são os grandes princípios ou nortes orientadores da atividade administrativa. Em cada

um deles, vai se discutir qual o campo de interferência judicial no controle de políticas

públicas.

2. A insuficiência do debate: controlar ou não con-

trolar políticas públicas?

A doutrina brasileira tem gasto um bom tempo e uma boa quantidade de produção

acadêmica neste vago debate se cabe ou não controle de política pública por parte do

Poder Judiciário, especialmente sobre os limites desse controle. Sob tal aspecto este

trabalho assume de certa forma uma posição um tanto divergente, por defender que

nada diz o debate em abstrato de defender uma posição “mais interventiva” ou “menos

do Judiciário” nas políticas públicas. Isso porque a temática é tão ampla, que se pode

discursar favoravelmente ao controle judicial dos atos discricionários do poder Execu-

tivo em termos de políticas públicas e ter uma posição contrária ao controle judicial de