La polémica iusfilosófica sobre la creación judicial del derecho

• Author: Majela Ferrari Yaunner
• Pages: 71-91

(…) «Nos equivocamos al escribir losofía del Derecho solo para lósofos del Dere-

cho. Y se equivocan los juristas –en particular, los cultivadores de la dogmática– que

no sean capaces de ver que, para ellos, no puede haber nada más práctico –comoquie-

ra que se entienda la “práctica”– que la Filosofía del Derecho» (…)

Atienza, 1997

1. Introducción

El Derecho, visto desde fuera, puede parecer un conglomerado rígido de

normas que se aplican sin exibilidad y cuyos operadores solo necesitan una

memoria prodigiosa para almacenar códigos y normas que luego van a aplicar

rigurosamente. Lamentablemente así es percibida la labor de los juristas por

los neótos, pero la realidad es bien distinta. Aunque ciertamente la inercia, el

hastío y la sujeción a la literalidad de las normas en no pocas ocasiones nos

PARTE I CAPÍTULO 2

LA POLÉMICA IUSFILOSÓFICA SOBRE LA

CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

Majela Ferrari Yaunner

Profesora de Filosofía del Derecho. Universidad de la Habana

Jueza del Tribunal Provincial de La Habana (Cuba)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La concepción del Derecho en la historia iusf‌ilosóf‌ica como cues-

tión trascendente. 3. Nuestro concepto de Derecho como presupuesto de análisis. 4. El alcance

de la labor de los jueces. 5. ¿Creación judicial del Derecho? Argumentos de un debate. 6. Conclu-

siones. 7. Referencias bibliográf‌icas.

DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI 71

DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI72

MAJELA FERRARI YAUNNER

PARTE I CAPÍTULO 2 LA POLÉMICA IUSFILOSÓFICA SOBRE LA CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

atraen e inclinan a la rigidez interpretativa, la vida misma de la sociedad y las

exigencias que esta impone a la justicia como retos permanentes, obligan a los

juristas a valorar las leyes con mirada exible y adaptativa. En el ámbito de la

actividad judicial este fenómeno es aún más intenso, principios como el non li-

quet, o la propia función judicial mandatada a la impartición de justicia, obligan

a los jueces a holgar las estrechas hormas de la ley. Esas soluciones, que resultan

de la reexión y el contraste ente la ratio legis y la realidad objetivada, brinda

como resultado decisiones peculiares que en ocasiones pueden hasta considerar-

se correctoras, lo que ha provocado una amplia polémica iuslosóca respecto

la naturaleza de la actividad judicial, sus límites e implicaciones. En tal sentido

y asociadas a las propias concepciones sobre el Derecho, se han desarrollado

diversas teorías acerca de si los jueces, cuando solucionan los casos, crean o no

Derecho.

2. La concepción del Derecho en la historia

iusf‌ilosóf‌ica como cuestión trascendente

Cualquier disertación acerca de la polémica alrededor de la creación judicial

del Derecho encuentra su punto de partida, inexorablemente, en el objeto mismo

sobre el que versan posiciones encontradas. Habrá que comenzar razonando acer-

ca de la concepción del Derecho que sirva de base a la cuestión de si este puede o

no, ser producido por los jueces.

Tal cuestión es aún más peliaguda y antigua que la que se coloca como

centro de este trabajo, pero resulta intensamente insoslayable. El concepto de De-

recho, o mejor, la concepción sobre el Derecho, se ha debatido en la historia del

pensamiento iuslosóco, fundamentalmente entre el iusnaturalismo y el positi-

vismo. En medio y detrás, aparecen otras nociones que también han mirado desde

diversos prismas al fenómeno jurídico y gran parte de ellas se ha basado en la

crítica a alguna de las mencionadas.

Para comenzar por la más antigua, pudiera decirse que el iusnaturalismo

desdeñó la norma, la exilió de su centro de aceptación, al menos a la norma hu-

mana, la positiva, la del Derecho aplicado por el Estado a los hombres. Así, en un

afán crítico que enmascaraba una reacción de rechazo a la justicia torcida que se

encontraba en las entrañas de la ley, el imaginario iuslosóco, desde la antigüe-

dad hasta nales del siglo XVIII, crea una suerte de espejismo sobre la existencia

de un Derecho paralelo, cticio que encarna toda la justicia deseada y merecida

por aquellos lósofos. En cierta medida desaante, el iusnaturalismo encierra un

espaldarazo al reconocimiento de las normas emanadas de los órganos estatales,