La naturaleza del derecho: de lo jurídico y lo político, de lo judicial y lo parlamentario
| Author | Jorge Olver Mondelo Tamayo |
| Profession | Este capítulo aborda la complejidad del fenómeno jurídico en relación estrecha con la política. La relación entre los tradicionales «poderes» legislativo y judicial imponen dinámicas diferentes a la creación y aplicación del derecho, no solo como actividad claramente diferenciada y monopólica de uno de estos frente al otro. O sea, el monopolio... |
| Pages | 51-70 |
Resumen
Este capítulo aborda la complejidad del fenómeno jurídico en relación estrecha
con la política. La relación entre los tradicionales «poderes» legislativo y judicial
imponen dinámicas diferentes a la creación y aplicación del derecho, no solo como
actividad claramente diferenciada y monopólica de uno de estos frente al otro. O
sea, el monopolio de la producción legislativa o de la aplicación del Derecho. Para
ello es necesario entender las complejidades del fenómeno jurídico más allá de
la tradicional comprensión del positivismo, por lo que revisitando a Kelsen y el
constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial –con las dinámicas que le
imprime a la interpretación constitucional en particular–, se describe la comple-
jidad del fenómeno jurídico, no solo como un conjunto normativo sino con una
carga axiológica o valorativa muy alta, lo que se corrobora a partir de las obras
PARTE I CAPÍTULO 1
LA NATURALEZA DEL DERECHO:
De lo jurídico y lo político, de lo
judicial y lo parlamentario
Jorge Olver Mondelo Tamayo
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Oriente (Cuba)
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El fenómeno jurídico en su complejidad. 3. Reglas ¿y principios?
4. Del neoconstitucionalismo al pos-positivismo. 5. Encuentros y desencuentros: parlamentos/
legisladores – tribunales/jueces. Una mirada constitucional. 6. Conclusiones. 7. Referencias bi-
bliográficas.
DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI 51
DERECHO JUDICIAL EL DERECHO DE CREACIÓN JUDICIAL A LA LUZ DEL SIGLO XXI52
JORGE OLVER MONDELO TAMAYO
PARTE I CAPÍTULO 1 LA NATURALEZA DEL DERECHO:
DE LO JURÍDICO Y LO POLÍTICO, DE LO JUDICIAL Y LO PARLAMENTARIO
de importantes autores del período. A partir de ello se hace referencia al pos-
positivismo de Manuel Atienza como postura conciliadora o intermedia entre el
positivismo y el denominado por algunos autores como «neoconstitucionalismo».
Todo ello favorece el análisis de la relación entre poder y derecho, especícamente
el auge de la actividad judicial en detrimento de la actividad del legislador en el
estado constitucional de derecho y el rol articulador de la constitución.
1. Introducción
El clásico de George Orwell, Rebelión en la granja, siempre me ha parecido
llamativo por las múltiples lecciones que se pueden extraer y una particularmente
ligada a la manera en que se van hilvanando los diferentes momentos de la obra
en torno a un discurso apegado al derecho. Unos mandamientos escritos en una
pared operan en forma de reglas de obligatoria observancia para todos los anima-
les. Sin embargo, los que se encuentran en el poder van reformando cada uno de
acuerdo a intereses personales y con la nalidad de perpetuarse en el poder. Una
genial descripción casi al nal de la obra, nos trae al burro Benjamín, cuando
descubre unos cambios en el que había sido el último de los «Mandamientos», de
los cuales se conservaba una única frase con distorsiones evidentes. Donde decía:
«Todos los animales son iguales», se había agregado: «… pero algunos son más
iguales que otros» (Orwell, 2001, 121).
Y decía de quedarme con este fragmento en el sentido de exponer como
móvil de lo que será este capítulo, el riesgo que presenta incluso el llamado de-
recho positivo –el que escriben los hombres, el que está en los códigos y creemos
muchas veces que es de fácil comprensión– en la búsqueda de una mayor se-
guridad jurídica. Sacado de la cción orweliana y traído al mundo del Derecho
«real», puedo advertir un reejo de lo que han sido importantes interrogantes en
muchas etapas de la evolución del pensamiento iuslosóco: ¿Es el derecho solo
la norma escrita en los códigos? ¿Quiénes crean el derecho? ¿Es la escritura del
derecho una garantía para su cumplimiento? ¿Cualquier sujeto puede modicar
leyes? ¿Son los mismos sujetos los que elaboran la regla y la aplican? ¿Los que
detentan poder pueden modicar libremente las disposiciones jurídicas? Nuevas
respuestas a estas y otras interrogantes podrá encontrar el lector en estas líneas.
En este capítulo se aborda la visión tradicional del positivismo jurídico
como móvil para la discusión y análisis del fenómeno jurídico como un complejo
que va más allá de la norma escrita y al que trascienden los principios y valores.
En ello se destaca la notable inuencia del denominado «neoconstitucionalismo»
–y sus respectivas críticas– y las obras de autores como Dworkin o Robert Alexy.
Sin embargo, en la conciliación de posturas hacia la actualidad nos parece trascen-
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