Introducción a las excepciones a la aplicabilidad del Convenio de La Haya de 1980

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Sustracción internacional de menores: estudio jurisprudencial, doctrinal y crítico del Convenio de La Haya de 1980 441

Estado requerido.1884 Como se ha indicado anteriormente, si bien otorgar protección a los más

vulnerables de ocio, como a los niños, es discutible en algunos foros, sobre todo en asuntos de

derecho de familia, la postura del TEDH es clara y se considera un gran avance en la protección

de la niñez.

A modo de conclusión, la carga de la prueba de la excepción del artículo 13(1)(b) del Con-

venio recae, en principio, en la persona, institución u organismo que se opone a la restitución; y

por tanto, no recae en ningún caso en el padre o madre solicitante de la restitución. Sin embargo,

existe una tendencia relativamente reciente que permite que el juzgador recabe pruebas de ocio

cuando existen indicios de grave riesgo. En tales casos, es importante vericar si se congura la

excepción del artículo 13(1)(b) del Convenio y si se cumple con el nivel probatorio requerido

por dicho Estado, sin imponer requisitos procesales adicionales.

2.4. Medidas de protección para el retorno seguro del menor

La Guía de Buenas Prácticas efectúa un análisis acertado y visionario del uso de las medidas

de protección en los casos de sustracción internacional de menores (véanse sus párrafos 43-48).

En particular, la Guía señala que las medidas de protección no solo deben ser adecuadas sino

también ecaces,1885 lo que es un avance signicativo en la percepción de su verdadera utilidad;

asimismo, reconoce tanto sus aspectos prácticos favorables como desfavorables.

Esta postura de la Guía responde adecuadamente a las severas críticas efectuadas en círcu-

los académicos basadas en estudios sociológicos, que señalaban que las medidas de protección

acordadas para un retorno “seguro”, en particular los compromisos voluntarios, eran ignoradas

o infringidas una vez que se efectuaba el retorno del menor, en detrimento de la seguridad del

menor y del padre o madre sustractor.1886

En efecto, un estudio de la organización Reunite, efectuado en el año 2003, indicó que los

compromisos acordados fueron infringidos en 66.6% de los casos estudiados (12 en total), en

particular con respecto a violencia intrafamiliar (orden de alejamiento) se infringió en todos

los casos en los que fueron acordados (6); en relación con la no separación de los menores del

padre o madre que retornaba, se infringió en 4 casos de 7; el ofrecimiento de alojamiento y

1884 En la sentencia del TEDH en el asunto X v. Latvia, Letonia podía recabar pruebas ociosamente en lo

relativo a las alegaciones de la excepción de grave riesgo, y no lo hizo. El TEDH concluyó que Letonia había efec-

tivamente violado el artículo 8 del Convenio Europeo. X v. Latvia (Application No. 27853/09), Grand Chamber

[referencia INCADAT: HC/E/LV 1234] (Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

1885 En el contexto de la violencia de género y la sustracción de menores, la profesora Marta Requejo Isidro

había enfatizado, desde el año 2006, que por “medidas adecuadas” se debía entender mecanismos ecaces y añade “in-

cluso a través de la imposición coactiva; y el verbo en pretérito exige que ya existan en concreto al tiempo del viaje de

retorno”. Si bien dicha referencia es en relación con el artículo 11.4 del Reglamento Bruselas II bis, se puede realizar

un paralelo con la aplicación aislada del Convenio de La Haya de 1980. Véase, Marta Requejo Isidro, “Secuestro de

menores y violencia de género en la Unión Europea”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, vol. 6 (2006): 194.

1886 Roxanne Hoegger, “What If She Leaves – Domestic Violence Cases under the Hague Convention and

the Insuciency of the Under takings Remedy”, Berkeley Women’s Law Journal, vol. 18, 1 (2003): 195-201; Miranda

Kaye, “The Hague Convention and the Flight from Domestic Violence: How Women and Children are Being Re-

turned by Coach and Four”, International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 13, 2 (1999): 200-202; Isabel Reig

Fabado, “El traslado ilícito de menores en la Unión Europea…”, op. cit., p. 616.

440 María Mayela Celis Aguilar

Texto original (párrafo 51): “The burden of establishing the exception rests on the person, insti-

tution or other body which opposes the child’s return, hence, in most cases, on the taking parent. Even if a court

ex ocio gathers information or evidence (in accordance with domestic procedures), or if the person or body

which has lodged the return application is not actively involved in the proceedings, the court must be satised

that the burden of proof to establish the exception has been met by the party objecting to return”.

Traducción de la Ocina Per manente (ROLAC) de la HCCH (párrafo 51): La

carga de demostrar la excepción recae en la persona, institución u otro organismo que

se opone a la restitución del niño que, en la mayoría de los casos, será el padre o madre

sustractor. Incluso cuando el tribunal obtiene información o pruebas de ocio (de con-

formidad con los procedimientos internos), o si la persona u organismo que presentó la

solicitud de restitución no impulsa el proceso activamente, se debe convencer al tribunal

de que la parte que se opone a la restitución ha cumplido su obligación con respecto

a la carga de la prueba de los hechos en que funda el planteamiento de la excepción.

Resaltamos la última frase del párrafo mencionado de la Guía, ya que nos parece innecesa-

ria. Dicha frase pareciere imponer un estándar procesal a la admisión de las pruebas obtenidas

de ocio que no se encuentra sustentado en el texto del Convenio. Si bien la carga de la prueba

recae, en principio, en el padre o madre sustractor,1881 esto no signica que las pruebas recabadas

de ocio deban considerarse como satisfaciendo la carga procesal del padre o madre sustractor.

Es decir, no es necesario que dichas pruebas sean adjudicadas al padre o madre sustractor, o

en lenguaje procesal que sean consideradas como ofrecidas y desahogadas por estos. Por el

contrario, se debe hacer hincapié en que lo fundamental es que se demuestre debidamente la

excepción de grave riesgo cumpliéndose los estándares legales del Estado requerido, sin imponer

requisitos procesales adicionales. En efecto, la obtención de pruebas de ocio para este tipo de

supuestos es una tendencia nueva que no necesariamente puede ceñirse a concepciones rígidas

del Convenio.

Por consiguiente, la interpretación de la Guía pudiera restringir en demasía la procedencia

de la causal del 13(1)(b) del Convenio pues impone que sea únicamente la persona, institución

u otro organismo que se opone a la restitución la que deba demostrar el grave riesgo, cuando el

tribunal también puede hacerlo, de manera independiente, mediante la obtención de ocio de

elementos probatorios adicionales, lo cual es similar a la institución mexicana de la “suplencia

de la queja”1882 que existe “en favor de los menores o incapaces, o en aquellos casos en que se

afecte el orden y desarrollo de la familia”.1883

En este sentido, el TEDH ha subrayado la necesidad de recabar pruebas de ocio cuando

se invoquen las excepciones, sobre todo el artículo 13, y así lo permita el derecho interno del

terio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso”.

Creemos que las pruebas del artículo 13(1)(b) del CH1980 pudieran entrar en esta disposición.

1881 Informe Explicativo de Elisa Pérez Vera, op. cit., párrafo 114.

1882 El Diccionario Jurídico Mexicano (impresión de 2005) describe la suplencia de la queja como sigue: “Se

puede caracterizar como el conjunto de atribuciones que se coneren al juez del amparo para corregir los errores o

deciencias en que incurran los reclamantes que, por su debilidad económica y cultural, carecen de un debido aseso-

ramiento, y que puede expandirse [sic], como ocurre en el proceso social agrario, a los diversos actos procesales de

la parte débil incluyendo el ofrecimiento y desahogo de los medios de prueba”. Véase, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano P-Z, op. cit., p. 3593.

1883 Artículo 79(II) de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Polí-

tica de los Estados Unidos Mexicanos del año 2013.