El derecho internacional privado hipermoderno

Autor:Miguel Angel Michinel Álvarez
Páginas:56-82
RESUMEN

1. El método hipermoderno - 2. La lógica hipermoderna - A. El reconocimiento mutuo, o el principio del país de origen - B. El país de destino - C. La lógica hipermoderna: país de origen versus país de destino - 3. La ética hipermoderna - A. El orden público como mecanismo general de control - B. El desarrollo sostenible como paradigma de la ética colectiva hipermoderna

 
ÍNDICE
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1. El método hipermoderno

[24] El análisis económico del Derecho. Habiendo caracterizado la hipermodernidad del modo fijado supra, no resultará extraño que, en su marco, se haya extendido exponencialmente el recurso a un método de análisis jurídico que tiene precisamente como base la eficiencia y el mercado: el análisis económico del Derecho. Éste, como es ampliamente sabido, proyecta sobre el ámbito jurídico las categorías presentes en la economía, con el objetivo inicial de analizar las infiuencias recíprocas entre regulación y mercado, en términos de racionalidad económica. Se podría decir que dicho método es a la hipermodercias para la salud”. El ejemplo ilustra bien el tránsito de la ética postmoderna –a la cual vendría a corresponder– hacia la hipermoderna, como bien se ha visto en España recientemente, tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2011 de la ley 42/2010, de 30 de diciembre (más conocida como “ley antitabaco”): en la sociedad de los Hipernarcisos se aspira a no valorar únicamente la salud individual de cada fumador, sino también la colectiva de los fumadores pasivos; el mecanismo no es ya la seducción postmoderna, sino maximizar la prohibición “moderna”, transmutándola en una “hiperprohibición” .

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nidad jurídica lo que la deconstrucción a la postmodernidad: su instrumento de aproximación a la realidad. En este sentido, uno de los postulados básicos del análisis económico –implementado al extremo por alguna ideología política afín– es la relación de proporcionalidad inversa entre regulación y eficiencia del mercado. Por ello, una de sus claves será justificar la oportunidad de las normas, refiejando cierta tendencia desconfiar de las mismas. No sorprende entonces que la política neoliberal haya promovido una reducción de la intervención pública en el mercado, habiéndose llegado incluso a propugnar la ausencia total de regulación estatal133; aunque la corriente más extendida hoy día dentro de este movimiento acepta que ciertas normas estatales, porque precisamente protegen la libertad de mercado, son imprescindibles (lo que ha tenido como consecuencia, por ejemplo, un fuerte desarrollo en los Estados Unidos del Derecho de la competencia)134. Ello ha conducido directamente a la simpatía del neoliberalismo por las aproximaciones de carácter autorregulador135–aunque dicha técnica sea muy anterior en el tiempo136-: parece así que, si la regulación de una actividad económica determinada se deja a los propios sujetos implicados en la misma, se aprecian ciertas ventajas, como la mayor fiexibilidad y el mejor conocimiento del sistema, lo que redunda en

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una reducción de costes137. En suma: mínima intervención estatal y autorregulación aparentemente repercuten en una mayor eficiencia del mercado138. Así, en esta línea de autorregulación, se ha movido principalmente, al menos en ciertos sectores concretos, el ordenamiento de los países anglosajones; situación que contrasta fuertemente con la de países como España y la mayoría de los Estados europeos occidentales139. Pero la realidad es que, en el escenario hipermoderno, este método de análisis está extendiendo su radio de acción no sólo fuera de su entorno geográfico original, sino también hacia otros sectores jurídicos alejados de la regulación de los mercados140.

[25] Los mercados. Dado que se manejarán ejemplos relativos a los mercados, conviene adelantar un pequeño apunte sobre tal concepto. En realidad, existe “mercado” dondequiera que quepa realizar intercambios; aunque su sentido más técnico se refiere al intercambio de activos; esto es, a los recursos cuya titularidad permite obtener beneficios (p. e.: dinero, un inmueble, mercancías…). Las diferentes clases de mercados dependen esencialmente del tipo de activo que se intercambie. Por ejemplo, es diferente el mercado de bienes y servicios (donde se intercambian activos “reales”) del mercado financiero (donde se intercambian

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activos financieros141). Como el capital o rentabilidad que generan los activos financieros puede resultar a corto, medio o largo plazo, en función de ello, dentro de los mercados financieros, se distinguen distintos tipos de mercados de capital: en los mercados monetarios y crediticios, se intercambian activos con rendimiento a corto-medio plazo; mientras que en los mercados de valores (acciones, bonos, obligaciones, deuda…) se intercambian activos con rendimiento a medio-largo plazo (cuando los valores se emiten por primera vez, se habla de mercado primario; una vez en circulación, se comercian en el mercado secundario –Bolsa de valores–). Además, en los mercados financieros se puede también comerciar con productos derivados; esto es, un instrumento financiero cuyo valor cambia en función del precio futuro de un activo subyacente, en el que aquél se basa (p. e., el valor del aceite de oliva o el del oro). En general, sirven para trasladar el riesgo desde los agentes que desean vender el activo subyacente (p. e. la eventualidad de una mala cosecha, en el caso anterior) hacia quienes quieren adquirirlo en un futuro. Estos productos derivados pueden negociarse bien en mercados regulados –como los futuros y opciones–, bien en mercados no oficiales (los OTCOver the Counter–), como las permutas financieras o swaps142.

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[26] El análisis económico del Derecho internacional privado143. Para el análisis económico del Derecho, el instrumento básicamente facilitador de los intercambios (entendidos en su sentido más amplio posible) es el Derecho privado: éste integra el marco jurídico que ofrece cada Estado para superar el conocido “dilema del intercambio”. Siendo así, en tal caso, el Derecho internacional privado debe ser el marco jurídico para superar el “dilema del intercambio internacional”; uno de cuyos elementos esenciales es la existencia de barreras jurídico-privadas, derivadas del fraccionamiento jurídico (que, a su vez, generan una diversidad de derechos subjetivos, ligada a la territorial coercibilidad de las normas). Tales barreras conllevan incertidumbre y, por tanto, costes que pueden redundar en perjuicio de los intercambios, de la especialización asociada a los mismos y, por consiguiente, de las ganancias que todo ello puede implicar para la sociedad. La función del Derecho internacional privado será, en este contexto, minimizar los costes asociados a esa incertidumbre y maximizar sus beneficios, facilitando las necesidades transaccionales de los participantes en el tráfico privado internacional. Esto implica que, ante todo, deban fijarse unos y otros (beneficios y costes derivados del fraccionamiento). Entre los primeros, destaca la posibilidad de una libre competencia entre ordenamientos, en el entorno de un auténtico mercado de productos jurídicos. Entre los segundos, el riesgo –en sus diferentes manifestaciones– de que una parte quede sometida a otro sistema jurídico. Visto así, puede entenderse entonces el Derecho internacional privado como un sistema de imputación de los costes (o riesgos) derivados de la inter-nacionalidad, sobre la base de un principio de eficiencia económica; de modo que los recursos presentes (normas o tutela judicial) se atribuyan a quienes más los aprecien, con el menor coste. En suma, la función del Derecho internacional privado sería actuar como mecanismo de protección institucional del mercado de productos jurídicos144.

[27] Naturaleza hipermoderna del análisis económico del Derecho. Si, retomando a Lipovetsky, “lo que hay en circulación es una segunda modernidad (…) que se basa en lo esencial en tres componentes axiomáticos de la misma

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modernidad: el mercado, la eficiencia técnica y el individuo”145; parece claro entonces que el análisis económico del Derecho aparece impregnado de una fuerte impronta hipermoderna. De un lado, en la base del sistema se sitúa la autonomía de la voluntad, propia del individualismo; pero no se trata del individuo postmoderno –un Narciso caótico, inmaduro, desorganizado…–: el método se ajusta a la imagen del Hipernarciso, un individuo atento a la información, que interviene en un entorno complejo, donde interactúan participantes sofisticados y no sofisticados. Por tanto, una idea central que preside el método –indiscutiblemente hipermoderna– es que, a mayor libertad, mayor responsabilidad del individuo (génesis de la angustia vital de Hipernarciso y de la ética de la responsabilidad propuesta por Lipovetsky). De otro lado, el método expuesto refieja asimismo la mercantilización de la sociedad del hiperconsumo, donde intercambios de todo tipo (de productos jurídicos, también) generan mercados de la más diversa índole. Además, preside todo el método (y la actuación del Derecho internacional privado) un principio de eficiencia técnica (otro factor esencial en la visión de la hipermodernidad que se expuso): habrá un mercado eficiente donde se consiga, con el menor coste de transacción, que los recur-sos –los productos jurídicos– terminen en manos de quienes más los valoran. Finalmente (sin ánimo de exhaustividad) cabe añadir que varios mecanismos y aplicaciones propias del método explican muy bien postulados clásicos del Derecho internacional privado de la modernidad (Savignyana y presavgnyana); lo que concuerda de nuevo con el espíritu general que preside la hipermodernidad, entendida como “revival” de lo moderno.

2. La lógica hipermoderna
A El reconocimiento mutuo, o el principio del país de origen

[28] El Tratado de Lisboa y el reconocimiento mutuo. El 2 de octubre de 1997 se firmó el Tratado de Amsterdam, que permitió integrar los acuerdos de...

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