La «externalización» del derecho del trabajo

• DOI: http://doi.org/10.1111/j.1564-9148.2009.00048.x
• Author: Antonio OJEDA AVILÉS
• Date: 01 June 2009
• Published date: 01 June 2009

Revista Internacional del Trabajo, vol. 128 (2009), núm. 1-2

Derechos reservados © El autor, 2009

Compilación de la revista © Organización Internacional del Tr abajo, 2009

La «externalización» del derecho

del trabajo

Antonio OJEDA AVILÉS*

Resumen. El intenso proceso de reajuste del derecho del trabajo, que durante tres

decenios ha parecido a los especialistas que significaba una fragmentación y, peor

aún, una disgregación de esta materia en campos cada vez más alejados entre sí, co-

mienza a adquirir un enfoque unitario que podría alcanzar una nueva dimensión es-

tructural en pocos años. El movimiento expansivo le lleva a invadir territorios ajenos

que parecen poner en peligro su identidad y sus fronteras tradicionales, aunque está

desembocando en una simbiosis que es fruto de influencias recíprocas. En el presen-

te estudio se analizan seis líneas de expansión observadas en los países europeos y en

algunos americanos y asiáticos.

urante aproximadamente un siglo, desde 1870 a 1970, el derecho del tra-

Dbajo fue fiel a sus orígenes y mantuvo unas fronteras que, al menos en lo

objetivo, se hallaban bien delimitadas, dedicado a una tarea de perfecciona-

miento de los mecanismos de tutela del contratante más débil, de equilibrio de

intereses entre trabajadores y empresarios y de pacificación de las relaciones

productivas. En los años setenta del pasado siglo XX comienza una diáspora de

contenidos en el curso de la cual el derecho del trabajo pierde sus fronteras tra-

dicionales y penetra en territorios cercanos para colonizarlos con más o menos

intensidad, de una manera que se diría errática y sin criterio. Cuando llega al mo-

mento presente las materias más dinámicas de esta legislación son precisamente

las recientes —como no podía ser menos, por otra parte—, quedando las mate-

rias clásicas relegadas a una situación semiestática, en la cual los cambios a mejor

o a peor se miden con cuentagotas.

En esta expansión el derecho del trabajo ha perdido también su identidad.

Una pléyade de autores ha elucubrado sobre las nuevas fronteras y los nuevos

nombres de esta rama del derecho, y se ha llegado a hablar de «un consenso cada

vez más difuso en que la disciplina del derecho del trabajo debe ser reformulada

* Catedrático d e Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla.

Dirección electrónica: aojeda@us.es.

La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos sólo incumbe a sus autores, y

su publicación en la Revista Internacional del Trabajo no significa que la OIT las suscriba.

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o reconfigurada [...], pues se encuentra en marcha un proceso de reorientación de

nuestra materia» (Mitchell y Arup, 2008, pág. 293)1. El problema de una evolu-

ción tan profunda no solamente radica en la considerable confusión que arroja

sobre la identidad y los fundamentos de la disciplina —piénsese a este respecto

en la casi desaparición de los principios característicos de la misma, especialmen-

te el de aplicar la norma más favorable al trabajador—, sino también en que «el

paradigma dominante en el derecho del trabajo de la segunda mitad del siglo XX

carece tanto de capacidad explicativa cuanto de capacidad normativa frente a las

prácticas actuales» (Arup, 2001, pág. 229).

En el presente artículo analizaremos la evolución ocurrida desde los años

setenta y avanzaremos algunas hipótesis sobre el trasfondo de los cambios, con el

propósito de determinar si existe o no un hilo común, por delgado que sea, en

el conjunto de los avances. Avances materiales que son, al mismo tiempo, retro-

cesos estructurales, como veremos claramente al terminar la exposición.

La base de nuestra investigación será el derecho del trabajo de la Unión

Europea, aunque también tendremos en cuenta otras experiencias significativas

acaecidas en América del Norte y en otros países americanos y asiáticos.

El núcleo originario del derecho del trabajo

Cuando tratamos de dilucidar el punto de partida de la legislación laboral, el pri-

mer impulso nos lleva a considerar que la materia prima, el centro de atención

primario del legislador laboral ha sido el contrato existente entre el empresario

y el trabajador. Siglos de historia jurídica polarizados alrededor de los contratos,

desde el afarismo romano de que las obligaciones nacen «tanto por ley como por

contrato y cuasicontrato» (ex lege sive ex contractu et quasicontractu) nos indu-

cen a pensar de este modo, hasta el punto de que la doctrina norteamericana en-

marca la mayor parte de la normativa laboral dentro del extenso mundo de los

contratos. El debate jurídico más antiguo en torno a la legislación laboral, surgi-

do a finales del siglo XIX, consistió precisamente en determinar la filiación con-

tractual del vínculo entre trabajador y empresario, en una amplia reflexión en la

que participaron los mejores juristas de la época, desde Barassi a Von Gierke y

cuya conclusión provisional, que no definitiva, terminó por considerarlo como

un hijo robusto del contrato de arrendamiento de obra o servicio.

Pero si la primera impresión puede llevarnos a tal puerto, en seguida de-

bemos ponerla en cuarentena por la escasa importancia que el aspecto contrac-

tual tiene en derecho del trabajo. Y es que las obligaciones y derechos entre las

partes surgen normalmente de la ley o del convenio, como es bien sabido, mien-

tras que las derivadas del pacto individual suelen tener una importancia secun-

daria, cuando no son simplemente relegadas por las condiciones más favorables

al trabajador establecidas en aquellas otras fuentes. Hasta tal punto el contrato

de trabajo ha estado siempre oscurecido por las normas legales y colectivas que

1Para estos autores, la reconfiguración apunta hacia un derecho del mercado de trabajo, pero

la evolución que estudiaremos aquí abarca otros aspectos o materias igualmente importantes.