El caso del pez espada: una controversia de jurisdiccion y de derecho sustantivo, y los diversos argumentos para inclinar la balanza *.

• Author: Herv

Las medidas para la conservación del pez espada adoptadas por Chile encontraron la fuerte oposición de la Unión Europea. que decidió recurrir contra Chile ante los mecanismos de solución de controversias de la OMC. Por su parte Chile, resolvió recurrir al Tribunal del Mar para establecer su derecho a tomar medidas de conservación en el alta mar adyacente a su zona económica exclusiva. Si bien, por ahora, ambos procedimientos se encuentran suspendidos, es interesante revisar las fortalezas y debilidades de la posición chilena. La fuerza efectiva que puedan tener los argumentos chilenos no sólo dependerá de la calidad argumentativa de los mismos sino también de las posibilidades de Chile de enfrentar el conflicto sustantivo de normas que subyace a esta controversia y de hacer prevalecer las normas que más favorecen su posición Asimismo, la controversia plantea un conflicto de jurisdicción que agrega un elemento más de complejidad a la disputa, con el riesgo de que se obtengan decisiones jurisdiccionales contradictorias, lo que favorecería, en definitiva, a la parte que tenga mejor capacidad negociadora y al mecanismo de solución de controversias que cuente con los medios depresión más eficaces para asegurar el cumplimiento de la respectiva decisión.

1. ANTECEDENTES

   El ya conocido "caso del pez espada" tiene sus orígenes a comienzos de los años noventa, cuando la Comisión Internacional para la Convención del Atún Atlántico, de la que es parte la Unión Europea (UE), recomendó limitar la captura del pez espada en el Océano Atlántico (1). Esta decisión impulsó a las pesqueras españolas a trasladar sus actividades a la zona del Pacífico Sudeste, en aguas de la alta mar adyacentes a la Zona Económica Exclusiva (ZEE) de Chile, debido, entre otras razones, a la ubicación geográfica, la infraestructura y las instalaciones comerciales de sus puertos (2). La entonces Comunidad Europea (CE) subsidió este nuevo emprendimiento (3).

   Atendido al hecho de que a esa fecha Chile consideraba al pez espada como un recurso pesquero en estado de plena explotación (4) en su ZEE, y dado que se trataba de una especie altamente migratoria, el país reaccionó frente a la situación, alegando que la captura que realizaba la flota española era en efecto una captura del mismo stock explotado dentro de la ZEE de Chile, lo cual ponía en peligro a la especie y a su explotación dentro de la ZEE (5).

   1. Medidas adoptadas por Chile

      Chile decide, entonces, adoptar medidas de conservación en su ZEE, amparándose en los derechos que confiere la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) a los Estados costeros (6), los que en su opinión le permiten proteger no sólo los recursos marinos vivos en la ZEE, sino que también los de la alta mar adyacente.

      Luego de una serie de medidas previas, Chile adopta la medida que genera la controversia con la CE, esto es, la prohibición del uso de sus puertos para el desembarco y la reexportación del pez espada capturado por las flotas que operan en la alta mar adyacente a la Zona Económica Exclusiva, en contravención a las medidas de conservación adoptadas por Chile.

      Esta prohibición que, como veremos, se materializa mediante el Decreto Supremo N 598 de 1999 del Ministerio de Economía de Chile, se enmarca dentro del proceso de adopción de las medidas adoptadas por la autoridad competente para evitar la sobrepesca del pez espada tanto en el mar territorial como en la ZEE y en el alta mar adyacente a las costas de Chile a saber, la dictación de normas que regulan la pesquería del pez espada; y la dictación de resoluciones relativas al estado de plena explotación del recurso.

      1. Dictación de normas que regulan la pesquería del pez espada

         --La primera de ellas fue el Decreto Supremo N 293 del Ministerio de Economía, de fecha 5 de septiembre de 1990 (D.O. 15/10/1990), que entró en vigencia el 1 de enero de 1991. De acuerdo con los considerandos del decreto, su contenido apunta a regular las artes y áreas de pesca del recurso albacora y su fauna asociada en las aguas de jurisdicción nacional (7). Su ámbito de aplicación abarca todas las embarcaciones que efectúan actividades pesqueras extractivas en las pesquerías de pez espada o albacora en el mar territorial y en la ZEE (8). Particular importancia tiene para el caso en estudio el artículo 3, que prohíbe los desembarques en puertos chilenos de capturas del pez espada realizados en contravención a las normas del presente decreto (9).

         --Posteriormente, la Subsecretaria de Pesca dictó la Resolución N 406, de 14 de marzo de 1997, que establece el tamaño mínimo de extracción para la especie albacora o pez espada. Esta resolución se basa en el artículo 4 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA) que establece la facultad y el procedimiento para establecer medidas de administración de los recursos hidrobiológicos (10). Esta medida fija una talla mínima de captura o desembarque para la especie "en todo el litoral", sin perjuicio de que se autoriza la captura o desembarque de especies de tamaño inferior al mínimo, mientras no excedan el veinte por ciento del número total de ejemplares capturados o desembarcados por cada embarcación. (11)

         --Por último, con fecha l 5 de octubre de 1999, se dicta el Decreto Supremo N598, también del Ministerio de Economía, por el que se aplica el artículo 165 de la LGPA (12) a la especie pez espada. En sus considerandos se establece que la población del recurso hidrobiológico pez espada (Xiphias gladius) presenta un carácter altamente migratorio, distribuyéndose tanto en el mar territorial y ZEE de la República de Chile como en alta mar, circunstancia que hace necesario uniformar las medidas de conservación y manejo de este recurso en las áreas antes señaladas a fin de garantizar su efectividad respecto de la población de la especie. Por su parte, el artículo 165 de la LGPA establece la facultad para ampliar las normas de conservación y manejo sobre poblaciones comunes o especies asociadas existentes en la ZEE y en alta mar.

         En atención a lo señalado, el artículo 1 del DS 598 dispone que:

         Las medidas de conservación y manejo vigentes para la especie hidrobiológica pez espada (Xiphias Gladius) en aguas de la ZEE de la República de Chile se aplicarán a toda la población de dicha especie. En consecuencia: a) se extenderán a la población del pez espada en áreas de alta mar todas las medidas de conservación o manejo vigentes a la fecha de publicación del presente decreto. Por lo tanto, y desde esta fecha, regirán para la alta mar, las regulaciones de talla mínima, del arte y los aparejos vigentes para la pesca del pez espada al interior de la ZEE; b) Se extenderán igualmente a áreas de alta mar las medidas de conservación o manejo que pudieran adoptarse a futuro respecto de la especie, a menos que se excluya expresamente su aplicación a dichas áreas.

         Finalmente, el artículo 2 establece que se prohíbe el desembarque de capturas de la especie pez espada, o de productos derivados de éstas, provenientes de alta mar, cuando se hubieren obtenido en contravención a las medidas vigentes de conformidad con el decreto.

      2. Dictación de resoluciones relativas al estado de plena explotación del recurso."

         Éstas ordenan tanto la suspensión de la inscripción en el Registro Artesanal en la categoría de pescador y en la sección de pesquería del recurso pez espada como la suspensión del ingreso de nuevas solicitudes y del otorgamiento de autorizaciones de pesca a naves pesqueras industriales para esta pesquería, por haber alcanzado el estado de plena explotación, durante el período comprendido entre el 3 de enero de 1992 y el 31 de diciembre del 2004.

   2. Posición de la CE en relación con las medidas adoptadas por Chile

      De acuerdo con la CE, las medidas adoptadas por Chile generaron diversos perjuicios a los productores comunitarios. En primer lugar, porque la prohibición chilena obligó a los buques comunitarios a desembarcar o transbordar sus capturas en los puertos de otros terceros países de la región, "lo que requiere como mínimo un largo viaje de seis días y les produce los perjuicios siguientes: costes derivados de las deficiencias de los puertos de otros terceros países comparados con los chilenos; costes operativos adicionales derivados del viaje a los puertos de otros terceros países; y la pérdida potencial de capturas durante el periodo adicional de viaje a los puertos de otros terceros países" (13). En segundo lugar, la prohibición de desembarcar las capturas y, en consecuencia, utilizar los aeropuertos adyacentes les impidió a los productores comunitarios acceder a los mercados de terceros países, especialmente exportar al mercado de Estados Unidos, que es uno de los mayores mercados mundiales de pez espada, generando así una pérdida de competitividad para las exportaciones de la UE al mercado norteamericano, además de bloquear las exportaciones a Chile. (14)

      Como consecuencia de estos perjuicios, la ANAPA (Asociación Nacional de Armadores de Buques Palangreros de Altura de España) efectuó una denuncia en contra de Chile, la que fue presentada formalmente ante la Comisión Europea el 26 de mayo de 1998. El denunciante alegó que Chile mantenía una prohibición sobre el transbordo y el tránsito de las capturas de pez espada en los puertos chilenos, medida que no se ajustaba al artículo V (sobre libertad de tránsito) del GATT 1994 y el apartado 3 del artículo 2 y los apartados 4 y 6 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (15). Sobre esa base, el denunciante solicitó a la Comisión que tomara las medidas necesarias para convencer a Chile que anulara estas medidas. La Comisión estimó que la denuncia contenía pruebas suficientes para justificar la iniciación de un procedimiento de investigación comunitario con arreglo al artículo 8 del Reglamento (CE) N3286/94 del Consejo. En consecuencia dicho procedimiento se inició el 10 de julio de 1998. (16)

      Desde entonces, se realizó una serie...